domingo, 31 de mayo de 2009

CRITICAS DE FONDO AL DECRETO LEGISLATIVO Nº1090 QUE APRUEBA LA LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE (DAR, 2008)

El 28 de junio del 2008 fue publicado el Decreto Legislativo N° 1090, sin haberse respetado los principios de transparencia, participación y concertación, recogidos por la Ley Marco de la Modernización de la Gestión del Estado, Ley General del Ambiente y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Dicho decreto forma parte del paquete de los 99 decretos legislativos dados por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación de facultades. Muchos de estos decretos se enmarcan dentro de los lineamientos políticos expresados por el Presidente de la República en sus artículos sobre el perro del hortelano.

En momentos en que se discute nuevamente este tema, es propicia la ocasión para recordar el informe preparado por Hugo Che Piu, Director ejecutivo de DAR, que aporta elementos significativos para determinar los alcances, efectos y consecuencias del Decreto Legislativo Nº1090, y sobre dicha evaluación proponer las medidas más convenientes al respecto desde la perspectiva legal. Ver texto completo en:
http://www.dar.org.pe/legis/comentarios_decreto_legislativo_Hugo.pdf

miércoles, 27 de mayo de 2009

Comisión de Constitución declaró inconstitucional el Decreto Legislativo 994

La Comisión de Constitución declaró inconstitucional el Decreto Legislativo 994, que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola y que es objeto de cuestionamiento por parte de las comunidades nativas, en paro desde hace 47 días. Con 26 votos a favor y seis en contra, dicho grupo de trabajo recomendó el archivamiento definitivo del mencionado decreto.
La votación estuvo marcada por la polémica cuando los parlamentarios de la bancada aprista presentaron una reconsideración de la decisión, lo cual generó la protesta de los legisladores de oposición quienes solicitaban se dispense del trámite de aprobación todo lo acordado en la sesión. El pedido de reconsideración será vista la próxima semana. La citada comisión ya había recomendado declarar inconstitucional el DL 1090 y falta la aprobación del Pleno para que la derogatoria adquiera plena vigencia.

El grupo de Constitución evalúa la constitucionalidad de diez decretos legislativos referentes a la amazonía y que fueron promulgados por el gobierno en el marco de la adecuación al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Al respecto, el congresista Jorge del Castillo manifestó que la derogatoria representa un “sabotaje” al acuerdo comercial. Según el informe del grupo de trabajo de Legislación Delegada, Decretos de Urgencia y Tratados Internacionales, que preside Daniel Abugattás, el decreto 994, violaría los artículos 66°, 101°, 104° y 106° de la Carta Magna.

La oposición cuestiona el paquete de leyes por considerar que atenta contra el derecho de las comunidades sobre sus tierras, mientras que el oficialismo indica que no hay un despojo a las nativos, puesto que se trata de tierras eriazas.

Fuente: El Comercio del 27.05.09

domingo, 24 de mayo de 2009

La Defensoria del Pueblo defiende el Derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas


Muchos perciben que el discurso de los dirigentes de los pueblos amazónicos es cerrado, sin alternativas. Solo exigen la derogación de los decretos legislativos dados por el Ejecutivo debido a la firma del TLC con EE.UU.Este reclamo tiene un origen: el abandono histórico del Estado —200 años de República— de lo que son las necesidades de la región amazónica en temas de educación, salud
Como en todo el Perú.No como en todo el Perú, la costa ha sido mucho más atendida.
Pero es un discurso circular.No me parece. Es un discurso que empieza diciéndome: “Primero respétame porque soy un ser digno y tengo ese derecho. Segundo, consúltame porque desde hace 15 años es tu obligación como Estado hacerlo cuando des normas que van a afectar derechos que me corresponden”. Ahí es donde empieza el problema.

¿El convenio firmado con la OIT está normado? ¿Cómo se hace la consulta a las comunidades amazónicas? ¿Vía referéndum, votación?Es una ley de la República desde hace 15 años y todos debemos respetarla. En febrero del 2009, el comité de expertos de seguimiento de convenios de Naciones Unidas le ha enviado una carta al Estado Peruano instándolo a regular el derecho a la consulta. La Defensoría del Pueblo ha elaborado un informe sobre cómo dar esta ley marco que se necesita.

¿Cuál sería el mecanismo?Es algo que se tiene que debatir en el Congreso ampliamente. La defensoría señala en el estudio cuál es el marco jurídico internacional, esperamos que sea un aporte, pero la decisión política la tiene el Parlamento. El Estado no puede decir que como no se ha regulado, no se aplica la ley. El año pasado, luego del paro amazónico, se creó una comisión para analizar los decretos cuestionados. Y en diciembre del 2008 esa comisión multipartidaria termina diciendo que los decretos deben ser derogados.

¿Todos los partidos concordaron?Así es. La comisión fue multipartidaria, no terminó absolutamente en nada, tan solo en un dictamen. Ahora la Comisión de Constitución del Congreso declaró la inconstitucionalidad del Decreto 1090.

¿Y por qué el Congreso no rescata esto ahora?No lo sé, esa es la razón por la que se ha generado esta protesta.
Es una situación de malos modales democráticos.De falta de respeto de derechos. No hay peruanos de primera, segunda y tercera clase. Todos somos iguales, eso es una democracia.
¿Cuánto afectan los decretos legislativos a las comunidades amazónicas?La defensoría ya está estudiando esos nueve decretos, pero solo se pronunciará sobre su inconstitucionalidad o no, no sobre el contenido. Solo cuando los dirigentes amazónicos llamaron al derecho a la insurgencia, la defensoría intervino porque era algo absolutamente ilegal. Dos decretos están prácticamente derogados porque están incorporados en la ley de aguas y uno más ya fue derogado por la Comisión de Constitución, o sea que quedarían seis. Daremos nuestra opinión en los próximos días.

Pero afectan…Puedo adelantar que por lo menos uno de los decretos que hemos comenzado a estudiar tiene visos claros de inconstitucionalidad. No es nuestra tarea decir si afectan o no a la Amazonía. Nosotros hemos explicado a la dirigencia de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep) que existen tres niveles de debate. El primero es el de la mesa de diálogo, que ya se instaló y a la que deseamos la mayor de las suertes.

El dirigente Alberto Pizango no ha aparecido.Ha dicho que asistirá y que está identificando a sus delegados. Tiene 15 días de acuerdo con el decreto supremo, ojalá lo haga lo antes posible. El otro nivel es el Congreso, donde se debatirá políticamente la derogatoria o no, y el tercero es el Tribunal Constitucional, que dirá si las normas son inconstitucionales y si las comunidades pueden presentar un recurso. Yo defiendo el derecho a la protesta, pero no la violencia. La toma de carreteras es ilegal y debería ser rechazada por todos. Explicamos a la dirigencia de Aidesep que el Estado ofrece canales para actuar.

Parecen no entenderlo porque las carreteras siguen bloqueadas, hace 30 días que se han suspendido las clases en Yurimaguas, Petro Perú pierde mucho dinero.¿Y quién es responsable? ¿Ellos? ¿Y por qué bloquean las carreteras? ¿No será porque tienen una agenda histórica abandonada, porque el Congreso no avanzó en ocho meses en el tema de los decretos? ¿No será porque recién se instaló la mesa de diálogo en la PCM? No justifico la violencia, el bloqueo se debe sancionar. Pero este conflicto se veía venir, hace ocho meses que no se resuelve el tema, ni se conversa sobre él.
El Gobierno dice que no puede dialogar bajo presión.El Estado tiene que dialogar siempre. Ya lo dijo el último premio Nobel de la Paz, hay que dialogar siempre.

¿Cuando usted era jefa del Gabinete dialogaba con quienes tomaban carreteras?Dialogaban los ministros. Pero mire, la toma de carreteras es un hecho ilegal y violento que todos rechazamos. Se tiene que conversar para desarticularla, ¿o tenemos suficientes policías para salir contra cientos de miles de peruanos? La policía tiene como tarea proteger al ciudadano. No es justo enfrentarla al ciudadano a raíz de un conflicto, como pasó en Moquegua o en Pomac.
Gracias a la defensoría, Aidesep depuso su llamado a la insurgencia. ¿Qué impresión se llevó de la dirigencia?Alguien los aconsejó mal. Les explicamos que la insurgencia era inaplicable, que así la defensoría no los apoyaría.

¿No pudieron convencerlos de no bloquear las carreteras?Les invocamos a deponer esa medida, consta en el acta que firmamos. Pidieron que solicitáramos al Ejecutivo derogar el estado de emergencia. Se les explicó que en un ambiente de esta naturaleza el Ejecutivo tenía tal derecho.
Por un lado, la mesa de diálogo tiene como primer punto derogar el estado de emergencia y por el del Gobierno, desbloquear las carreteras ¿Un impasse, no?Creo que concentrar la agenda de esa mesa de diálogo en esos dos temas sería un error. Debería abordar de frente los temas importantes: educación, salud, desarrollo de la región.

¿Y los decretos?No, el tema de los decretos está en el Congreso y si ahí no se resuelve debe hacerse en el Tribunal Constitucional. Esa mesa de diálogo se ha creado para hablar de la agenda histórica de abandono de los indígenas amazónicos. Yo invocaría, como defensora del Pueblo, a que se concentre en eso. Es la diferencia entre lo importante y lo urgente, esto último se ve en el Congreso. En la reciente evaluación de educación bilingüe, solo cuatro personas de 500 aprobaron. Esto significa que los niños amazónicos no van a tener profesores que les enseñen en su propia lengua. Sería un buen comienzo para la mesa de diálogo.

¿Cómo es la relación entre las comunidades amazónicas y las compañías petroleras?Pasa lo mismo que con la minería. Los nuevos inversionistas son víctimas de los pasivos previos. Ahora hay normas de reinyección para las petroleras. El conflicto de los achuar con Pluspetrol es un caso de éxito. En parques nacionales de otros países se hacen explotaciones petroleras limpias donde se respeta la biodiversidad. Es tarea del Ministerio del Ambiente dar a las comunidades la seguridad de que la inversión se hace respetando la naturaleza.
Pero el Ministerio del Ambiente no evalúa los estudios de impacto ambiental.Esa es una pata floja, debería evaluarlos. En los casos de conflicto en que tenía facultad de fiscalización, estos se han resuelto. Hay que fortalecer el Ministerio del Ambiente. Que la palabra inversión no sea una mala palabra en las regiones amazónicas.
Pero los dirigentes amazónicos no quieren la inversión.Ellos dicen que quieren desarrollo e inversión, pero con garantía. Ahora, que hay personas y ONG con agendas ideológicas y políticas opuestas a la inversión, es verdad. Pero no me toca a mí, siquiera si lo supiera, comentarlo. Apostemos por la inversión, pero hagámoslo bien.

¿Se afectaría el TLC de derogarse estos decretos?Hay alternativas, por ejemplo, se pueden dar otras normas debidamente consultadas. No quiero opinar sobre ello porque formará parte del debate de la mesa de diálogo o del Congreso.
La pelota de los decretos legislativos está en cancha del Congreso.Sí. La más importante, la de la agenda histórica del abandono, está en la PCM. Hay que buscar los puntos de entendimiento. El Estado no ha hecho el esfuerzo de informar, igual ha ocurrido con la ley de aguas.
¿Que el dirigente Pizango sea citado por la fiscalía ayuda o no? La ministra de Justicia dijo que espera que se lo detenga.Ha sido citado a declarar. Esa es una decisión del Ministerio Público, soy respetuosa de sus fueros. Mi opinión es que la insurgencia como tal no se produjo, fue un comentario en abstracto, además se retractó. El delito de sedición se da cuando hay un alzamiento en armas. Las declaraciones de la ministra no son prudentes, por su investidura podrían interpretarse como una interferencia en el debido proceso. En un Estado de derecho los fiscales y jueces son los únicos que deciden. La exhorto a que se abstenga de hacer estas declaraciones que además podrían interpretarse como que están dirigidas a impedir el diálogo.

¿Ve voluntad de diálogo en Aidesep?Subestimar a Aidesep y concentrar todo en la figura de Pizango es un error. Es una asociación con muchísimos años y varios dirigentes. Mi impresión de ellos es que buscaban canales para no llegar a la violencia.

Fuente: Entrevista a la Defensora del Pueblo, Beatriz Merino Lucero(61), realizada por el diario "El Comercio" publicada el 24.05.09

jueves, 21 de mayo de 2009

EXHORTACION DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO AL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU


Nativos continúan con bloqueos hasta que deroguen decretos legislativos

Nueve ministros, además del presidente de la República, Alan García, y del titular de la Presidencia del Consejo de Ministros, Yehude Simon, firmaron el decreto supremo —publicado ayer en el diario “El Peruano”— que dispone crear una comisión multisectorial para evaluar y abordar la problemática de los pueblos indígenas amazónicos.
Con esto se cumplió uno de los reclamos de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep), que durante las últimas cinco semanas realiza una protesta para exigir la derogatoria de nueve decretos legislativos por considerar que atentan contra sus intereses.
“Los funcionarios harán un trabajo técnico con la Aidesep, y no solo se verá el tema de los decretos, sino también el desarrollo de la Amazonía a corto, mediano y largo plazo”, declaró Simon. Aunque el propio titular de la PCM se encargó de instalar la tan mentada mesa de diálogo, Alberto Pizango no acudió a la cita a pesar de haberse comprometido a asistir, hecho que Simon lamentó. Además, dijo estar a la espera de que la Aidesep nombre a sus representantes.
Pizango, por cierto, tampoco acudió a la fiscalía luego de ser citado por el presunto delito de sedición, al llamar a la insurgencia. En un comunicado de prensa, justificó su ausencia argumentando que la notificación que le fue enviada no cumplía los requisitos legales.
A pesar de la iniciativa del Estado de abrir un diálogo, las marchas de protesta y los bloqueos continúan. La situación más dramática es la que se vive en la ciudad de Yurimaguas (Loreto). Allá el desabastecimiento es alarmante, pues al menos tres puntos de la vía de ingreso a la ciudad permanecen bloqueados.
Aunque ayer un grupo de manifestantes dispuso que los mercados atendieran durante tres horas, el Frente de Defensa del Alto Amazonas se opuso a esta medida y hostigó tanto a los vendedores como a los clientes. Los miembros de este frente, además, continúan dificultando el trabajos de los periodistas locales, que intentan cubrir las incidencias de la protesta; varios de ellos han denunciado agresiones y atentados contra las oficinas donde trabajan. Canal 6, por ejemplo, debió suspender su programación.
En Tarapoto (San Martín), la Asociación de Comunidades Indígenas anunció que ya no impedirán el tránsito en las carreteras de la región (durante varios días, la carretera Fernando Belaunde permaneció bloqueada), pero que adoptarán otras medidas de protesta. En esta ciudad, los negocios atendieron con normalidad y los precios, como era de esperarse, volvieron a la normalidad.
Miles de campesinos acataron ayer un paro convocado por la Junta de Regantes de Cusco para exigir ser considerados en la reglamentación de la Ley de Recursos Hídricos, así como en la modificatoria de los artículos 2, 43, 75 y 105 de esa norma.
Por segundo día consecutivo, ellos bloquearon las principales vías de las provincias de Anta, Urubamba, Calca, Quispicanchis, Paucartambo, Paruro y Cusco. Según la Dirección Regional de Comercio Exterior y Turismo, mil visitantes se habrían quedado sin recorrer los atractivos del Valle Sagrado durante las 48 horas de paralización. La empresa ferroviaria Perú Rail se vio obligada a suspender sus operaciones hacia Machu Picchu. Tampoco las empresas de transporte interprovincial prestaron servicios, pues las vías hacia Abancay y Puno permanecieron bloqueadas. Fuente: El Comercio 21.05.09
Congreso debatirá próxima semana derogatoria de decreto sobre Ley Forestal
El pleno del Congreso debatirá el próximo miércoles la derogatoria del Decreto Legislativo 1090, referido a la Ley Forestal y Fauna Silvestre, informó el presidente de ese poder del Estado, Javier Velásquez Quesquén.
En la sesión matutina, la bancada del Partido Nacionalista presentó una cuestión de orden reclamando que se debata inmediatamente este tema, la cual fue rechazada por mayoría, que se inclinó a continuar con el debate de las reformas constitucionales.
Esta determinación originó la protesta de los legisladores del partido de Ollanta Humala, quienes carteles en mano expresaron su disconformidad con la decisión y solicitaron su debate.
Argumentaron que el Parlamento no podía actuar de espaldas a las protestas que se realizan en la Amazonía, en reclamo a la derogatoria de un paquete de decretos legislativos. Fuente: Andina 21.05.09

martes, 19 de mayo de 2009

El Derecho a la consulta previa y la inconstitucionalidad de la Ley Forestal del Perú

Abg. Henry Carhuatocto Sandoval
Profesor Universitario. Especialista en Derecho Ambiental

1. INTRODUCCION

De acuerdo al estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) sobre la situación de los recursos forestales en el 2005, el Perú se encuentra entre los diez países que goza de mayores recursos forestales del mundo. Tales recursos forestales maderables, al constituir patrimonio de la Nación, requieren que el Estado procure su aprovechamiento sostenible, creando el marco jurídico que lo permita, así como los medios necesarios para controlar y supervisar las actividades de los concesionarios a quienes se les ha otorgado el uso y disfrute de dicho patrimonio. En ese sentido, detrás del reconocimiento de los derechos de aprovechamiento bajo la modalidad de contratos de concesión, se encuentra el deber del Estado de velar, preservar, resguardar y asegurar la subsistencia de nuestros recursos renovables, así como el de garantizar el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona. [2]

La Defensoría del Pueblo en su Informe Nº 027-2008-DP/ASPMA.MA sostuvo que el Decreto Legislativo 1090 afectaría los bosques señalando, entre otras conclusiones, lo siguiente: a) No existe certeza de cuál será el órgano que se hará cargo de las funciones que hasta el momento cumple INRENA ni tampoco sobre el nivel jerárquico que tendría en el sector agricultura, b) Se ha eliminado Comisión Nacional Forestal - CONAFOR, que era el mecanismo que permitía la participación ciudadana en las decisiones de política forestal, c) blanqueamiento de madera mediante el argumento de la tenencia de buena fe de la madera. En cuanto al Reglamento del D.L. Nº 1090, advierte que este: “debilitaría los mecanismos que aseguraban el aprovechamiento sostenible de las plantaciones forestales y mantiene la incertidumbre sobre el régimen de aprovechamiento aplicable para las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal.”

2. RESPECTO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA

El numeral 1 del Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas (como la Ley Forestal) o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT señala que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de una conducta que de cualquier manera se va ha realizar al margen del interés o perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos indígenas. Llamar a un taller informativo como consulta previa es como equiparar la publicidad de un proceso electoral con la conducta propia de votar y decidir sobre un asunto público. Evidentemente el carácter informativo dista del carácter consultivo de un taller en el grado de participación y decisión de la población indígena.

La Consulta Previa descrita por el Convenio Nº 169 OIT, se efectúa antes de emprender o autorizar cualquier actividad extractiva en territorios indígena. En ese sentido, los talleres informativos se producen cuando ya se estableció los lotes de hidrocarburos, o autorizo que en tierras indígenas se explote hidrocarburos, minerales o recursos forestales. Recordemos que el objeto de esta consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se ven afectados y en que medida, de tal forma que se puedan corregir las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en las etapas siguientes.

La forma de consultar a los pueblos indígenas dependerá de las circunstancias. En ese sentido, para que sea una consulta previa “apropiada” deberá ajustarse a las exigencias propias de cada situación y ser útiles, sinceras y transparentes. Por ejemplo, en caso de ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta hablar con unos pocos habitantes de algunas comunidades ni una reunión cerrada de una selección de personas que no representan la opinión de la mayoría de comunidades pues esto en verdad será un “fraude” al derecho a la consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indígenas. Asimismo, las instituciones representativas de los pueblos indígenas que participen en estos procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta previa esta regida por el principio de buena fe y garantizándose una libre manifestación de voluntad.

3. RESPECTO A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE

El Estado colombiano, al igual que el Peruano, tenía la obligación de consultar con los pueblos indígenas los proyectos que dieron lugar a la Ley Forestal, por ello en ese país el Jefe del Ministerio Público Colombiano interpuso una demanda de inconstitucionalidad por incumplir el deber de consulta requisito de fondo que no se cumplió ni antes ni durante el trámite de la iniciativa legislativa. La Corte Constitucional Colombiana ante ello estableció que el derecho a la consulta previa se ha establecido como una garantía de la identidad cultural de las etnias y es obligatoria en cuanto a su verificación. Asimismo manifestó que en el proyecto de ley existen aspectos trascendentales que involucran los intereses de las comunidades indígenas, por lo que como afectadas directas debieron ser consultadas. En ese sentido, el 23 de Enero de 2007, la Ley 1021, “Ley Forestal”, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional Colombiana, puesto que al momento de su expedición no consultó apropiadamente a las comunidades afro-descendientes e indígenas, tal como lo establecía el Artículo 6 del Convenio 169 de La Organización Internacional del Trabajo (OIT); esta participación democrática debió obedecer al derecho de consulta para la explotación de recursos naturales en los territorios de dichas sociedades, propietarias legales de aproximadamente 30 millones de Hectáreas de Bosque Natural en el Estado (cerca de un 30% del territorio colombiano).

Tengamos en cuenta que mediante la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso del pueblo Saramaka contra Surinam (28.11.2007), la CIDH establece un nuevo parámetro para proteger los derechos territoriales y de acceso a los recursos naturales por parte de pueblos indígenas, a través del establecimiento de salvaguardas, esto es los derechos de participación, consulta previa y consentimiento libre, informado y previo respecto de planes de inversión y desarrollo, así como respecto de concesiones para actividades de exploración o explotación de recursos naturales en los territorios que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera y que pueden afectarles. La sentencia señala que la consulta previa es un mecanismo que el Estado está obligado a implementar antes de tomar una decisión sobre una medida –administrativa o legislativa que pueda afectar a los pueblos indígenas. El Estado debe garantizar, de buena fe, que los procedimientos estén orientados al logro de un acuerdo o consentimiento, aunque dicho acuerdo o consentimiento no se produzca. Yrigoyen atestigua, como experta en la materia, que muchos pueblos indígenas reclaman que el Estado no sólo esté obligado a realizar la consulta sino a contar con su consentimiento antes de adoptar la medida en cuestión. Y, es en qué en determinados casos el Estado está obligado no sólo a consultar sino a contar con el consentimiento del pueblo correspondiente antes de adoptar ciertas medidas por ejemplo cuando se pone en riesgo la integridad biológica y cultural de los pueblos indígenas.[1] Yrigollen, evidencia que la CIDH, manifiesta que el Estado antes otorgar concesiones o ejecute planes de desarrollo que puedan afectar derechos territoriales de los pueblos y su propia subsistencia de acuerdo a su modo de vida, está obligado a asegurar lo siguiente:

1. Garantizar la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, en los planes de inversión que se lleven en sus territorios.
2. Beneficios razonables para los pueblos indígenas.
3. Estudios de impacto ambiental y social técnicos e independientes que incluyan la Consulta, consentimiento y participación efectiva del pueblo indígena.

La CIDH ordena que desde las primeras etapas de un plan de desarrollo o inversión, esto se entiende antes de la prospección, cateo o exploración, el Estado debe garantizar la consulta previa de los pueblos que puedan ser afectados, informándoles desde el inicio de los posibles riesgos de salud, ambientales, etc. y dándoles el tiempo suficiente para que tales pueblos puedan tener una discusión interna al respecto.

El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales.

Tengamos presente que mientras la población en general le corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana a las poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un derecho irrenunciable a la consulta previa debido a lo cual el gobierno debe establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados, y en qué medida, y ello antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras ancestrales tal como lo establece el numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.

En el Perú no se consulta las normas que afectan pueblos indígenas y además se otorgan concesiones de recursos naturales también sin consulta previa por tanto sin averiguar previamente si están de acuerdo la población indígena afectada con la actividad económica, cuestión que esta trayendo inestabilidad política y económica al país. El caso de Tambo Grande antes y ahora el Caso de Majaz no son mas que una muestra representativa de un problema mayor. Y es que un Estado que no respeta el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas afectados por actividades económicas solo puede crear caos, atraso y un ambiente hostil para las inversiones, que si necesita el país.
4. CONCLUSION

La Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Legislativo 1090, modificada por la Ley No 29317, si bien levemente corrige algunas de la taras de la Ley Forestal, en su versión original, no ha superado la principal critica, esto es el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas que se ven afectados por esta norma en el marco de lo dispuesto por el artículo 6.1.a del Convenio 169 y el artículo 19º de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, razón por la cual la norma es inconstitucional y puede correr la misma suerte que la Ley Forestal Colombiana, sobre todo teniendo en cuenta el rango constitucional que nuestra Constitución otorga al Convenio 169. En ese sentido, sostenemos que es urgente incluir en la agenda del país el respeto al derecho a la consulta previa en las concesiones de recursos naturales como ejercicio inherente de los pueblos indígenas que tienen derecho a decidir democráticamente el futuro de sus territorios ancestrales y su comunidad, a través de su consentimiento libre e informado, y el respeto a la interculturalidad.

[1]La sentencia del caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam en:http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.Cfr, Ponencia “Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participación” de Raquel Yrigoyen Fajardo
[2] Fundamento 11 de la Sentencia recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC

sábado, 16 de mayo de 2009

Nativos de San Martín levantaron paro indefinido y anunciaron que desbloquearán las carreteras


Líderes nativos y el Gobierno firmaron un acta de acuerdo para armar una comisión multisectorial que recolectará 45 mil firmas con el fin de derogar decreto legislativo que atenta contra sus tierras.
Tras llegar un acuerdo en la reunión que sostuvieron nativos y el Gobierno Regional de San Martín, se decidió finalmente levantar la huelga indefinida que mantenían las comunidades nativas de la zona en rechazo a un grupo de decretos legislativos que atentan contra sus tierras.
El trato se logró en una reunión en la que participaron el presidente regional de la región San Martín, Cesar Villanueva, en conjunto con el líder regional de comunidades nativas, Juan de la Mata.
Según informó la colaboradora de El Comercio en la zona, Marly Cotrina, los líderes firmaron un acta de acuerdo para armar una comisión multisectorial que recolectará 45 mil firmas que afiancen su posición, y con ello presentarse al Congreso y declarar inconstitucional el decreto legislatvo que atenta contra sus tierras.
El primer ministro, Yehude Simon, precisó que debido a que los nativos mantienen su reclamo contra un grupo de decretos, se espera retomar el diálogo en las próximas horas.
Asimismo, indicó que en la región Ucayali las carreteras ya han sido despejadas y se espera que en las próximas horas ocurra lo mismo en Amazonas.
El jefe del Gabinete destacó la contribución de los presidentes regionales de San Martín y de Ucayali cuyo apoyo –dijo- sirvió de mucha ayuda para que lograr el desbloqueo de las carreteras.

martes, 12 de mayo de 2009

LAS RESERVAS TERRITORIALES PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN SITUACIÓN DE AISLAMIENTO VOLUNTARIO DE LA AMAZONÍA PERUANA


Por: Henry Carhuatocto Sandoval

En la Amazonía peruana habitan una cantidad indeterminada de Pueblos Indígenas caracterizados por no seguir un patrón de vida sedentario. No viven en un solo lugar o asentamiento, sino que se desplazan por el bosque amazónico refugiándose de diversas amenazas a sus formas de vida. Entre ellos existe una gran población aún no identificada, especialmente en la zona fronteriza Perú-Brasil, que ha dado lugar –en el caso brasileño– a la creación de varias reservas indígenas de protección especial. La Ley Nº 28736,[1] para la Protección de Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial, establece las siguientes definiciones: “(…)

1. “Pueblos Indígenas.- Aquellos que se autoreconocen como tales, mantienen una cultura propia; se encuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del Estado Peruano conforme a la Constitución. En éstos se incluye a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial.
2. Aislamiento.- Situación de un Pueblo Indígena, o parte de él, que ocurre cuando éste no ha desarrollado relaciones sociales sostenidas con los demás integrantes de la sociedad nacional o que, habiéndolo hecho han optado por descontinuarlas. (…)”

Ya antes el Reglamento de la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica, aprobado por Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM, había establecido que los pueblos indígenas “son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonia o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Estos incluyen los grupos no contactados y aquellos que estando integrados no han sido aún reconocidos legalmente como comunidades nativas o campesinas.”

En la región comprendida por el río alto Napo, Arabela y Tigre (departamento de Loreto) existen varios pueblos aislados, como los Taromenane (Feromenani), Pananujuri y Aushiri, algunos de ellos posiblemente emparentados con los Waorani, Tagaeri y Taromenane que viven en aislamiento en el Parque Nacional Yasuní en el Napo ecuatoriano. Existe suficiente información en base a investigaciones antropológicas e históricas, que demuestran la existencia de estos pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario y además coinciden en señalar que el origen de este aislamiento se produce en la época del boom del caucho (1880-1914), cuando los indígenas de la amazonía fueron esclavizados, explotados, agredidos y maltratados por los patrones caucheros. En la decadencia de la época cauchera, los territorios indígenas amazónicos se vieron nuevamente invadidos por traficantes de pieles, cazadores, recolectores de huevos de tortuga, madereros, empresas petroleras y actualmente narcoterroristas, evangelizadores religiosos, empresas ecoturísticas y mediconaturistas; de los cuales muchos de ellos son testigos de la presencia de los pueblos indígenas en aislamiento.

Las Reservas Territoriales son áreas delimitadas por el Estado a favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial al amparo del Decreto Ley Nº 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, promulgado el 10 de mayo de 1978, que en su Segunda Disposición Transitoria, concordante con los incisos a) y b) del artículo 10º de la misma ley dispone que para la determinación del territorio de las comunidades nativas cuando se encuentren en situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se definan su condición de establecimiento. En aplicación del mencionado dispositivo se crearon en el Perú cinco reservas territoriales, como son:

1. La Reserva Kugapakori, Nahua, Nanti y otros establecida por Decreto Supremo Nº 028-2003-AG, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 25 de julio de 2003;
2. La Reserva Murunahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000-189-CTARU-DRA, del 01 de abril del año 1997, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de marzo de 2007.
3. La Reserva Mashco-Piro, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000190-97-CTARU/DRA del 01 de abril del año l997, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de marzo de 2007.
4. La Reserva Ishconahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 00201-98 CTARU/DRA del 11 de junio del año 1998, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de marzo de 2007; y
5. La Reserva para pueblos indígenas en aislamiento de Madre de Dios, establecida por Resolución Ministerial Nº 427-2002-AG, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 22 de abril de 2002.

Estas Reservas Territoriales, son espacios geográficos que les permite un mínimo nivel de protección frente a las serie de amenazas que se cierne sobre ellos como son los taladores ilegales de madera fina, cazadores, entre otras amenazas. Además de las Reservas Territoriales ya creadas, AIDESEP solicitó la creación de otras cinco Reservas Territoriales a favor de pueblos indígenas en aislamiento voluntario ubicados en los departamentos de Loreto y Ucayali. Estos trámites se iniciaron en las Direcciones Regionales de Agricultura[2] de los Departamentos de Loreto y Ucayali. Las reservas propuestas son:

1. Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre: Ubicado en el departamento de Loreto; se inició el trámite de creación el 18 de febrero del 2003.
2. Propuesta de Reserva Territorial Tapiche, Blanco y Yaquerama (Yavarí Tapiche): Ubicado en el departamento de Loreto; se inició el trámite de creación el 18 de febrero del 2003.
3. Propuesta de Reserva Territorial Kapanawa (Maquía Callería): Ubicado en los departamentos de Loreto y Ucayali; se inició el trámite de creación el 18 de noviembre del 2005.
4. Propuesta de Reserva Territorial Yavarí Mirim: Ubicado en el departamento de Loreto; se inició el trámite de creación el 15 de septiembre del 2003.
5. Propuesta de Reserva Territorial Cashibo Cacataibo: Ubicado en los departamentos de Loreto y Ucayali; se inició el trámite de creación el 14 de octubre de 1999.

En lo que se refiere a la “Propuesta de la Reserva Territorial Napo Tigre” podemos precisar que, el 18 de febrero de 2003, la Organización Regional AIDESEP Iquitos (ORAI)[3] presentó ante la Administración Técnica Forestal y de Fauna Silvestre (ATFFS) de Loreto, el Plan Operativo para la “Delimitación Territorial de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario de las cuencas altas de los ríos Yavarí, Tapiche, Napo, Curaray, Arabela y Tigre, departamento de Loreto”. En julio de 2005, la AIDESEP volvió a presentar ante la Dirección Regional de Agricultura de Loreto, el Estudio Técnico para la “Delimitación Territorial a favor de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario ubicados en la cuenca alta de los ríos Curaray, Napo, Arabela, Nashiño, Pucacuro, Tigre y afluentes”, mas conocida como “Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre”. Estos pueblos no mantienen contacto con la sociedad moderna, ni con otros indígenas que asientan en las comunidades nativas dentro del ámbito de los Lotes 67 y 39, manteniendo un modo de vida nómada, internados en la espesura de la selva peruana, formados por familias que viven sólo de la caza, pesca y recolección de productos del bosque tropical; eventualmente siembran algunos vegetales comestibles como la Yuca[4], Maíz y Pijuayo[5], en pequeñas chacras y viven en grupos dispersos, en maloca o casa comunal esparcida en un amplio espacio, que ocupan eventualmente durante sus excursiones de caza o recolección.

La presencia de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario en esa zona, se sustenta por testimonios proporcionados por los miembros de las comunidades nativas de la zona, así como los colonos y madereros que habitan y recorren toda la extensión de la zona donde se ubican. Actualmente, INDEPA cuenta con dos estudios técnicos elaborados por AIDESEP realizados para solicitar la creación de la “Reserva Territorial Napo Tigre”, los mismos que fueron recepcionados a fines de marzo del 2007, mediante el Oficio Nº 269-2007-GRL-DRA-L/OAJ-078, del Director de la dirección Regional Agraria del Ministerio de Agricultura de la Región de Loreto, en mérito a la promulgación de la Ley Nº 28736.

En el año 2004, cuando se convocó a Concurso Público para las Unidades de Aprovechamiento Forestal en el departamento de Loreto, se determinó la existencia de unidades superpuestas a los territorios donde residen los pueblos indígenas aislados según los estudios antes mencionados, por lo que el Gobierno Regional de Loreto temporalmente excluyó esas unidades de aprovechamiento forestal del ámbito de la propuesta de la “Reserva Territorial Napo Tigre”, esta decisión se tomó luego de que se diera a conocer de la existencia de Pueblos Indígenas Aislados en esa zona, por investigadores del Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana (IIAP). Este informe fue denominado “Fundación de una propuesta de exclusión precautoria de unidades de aprovechamiento forestal fronterizas Perú – Brasil, y Perú – Ecuador”. La exclusión de las áreas de las unidades de aprovechamiento forestal superpuestas a la “Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre” fue aprobada con la Ordenanza Regional Nº 004-2004-CR/GRL[6]. De otro lado, en julio de 2004, el biólogo José Álvarez Alonso, reconocido investigador del IIAP publicó en el semanario loretano “Kanatari”, un informe especializado sobre pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario en la zona fronteriza de Perú- Ecuador, zona donde se encuentran los Lotes 67 y 39; el informe fue titulado “Amenazas de genocidio en Loreto: indígenas en aislamiento voluntario en peligro por causa de las actividades madereras”[7].

LA AGENDA INDIGENA PENDIENTE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA PROTECCION DE PUEBLOS INDIGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO

La sociedad civil esta expectante de cuales serán las consecuencias de la STC 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera) sobre el más importante caso de protección de un pueblo indígena que ha llegado al despacho del TC, esto es la acción de amparo que busca la protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario (PIAV) emparentados a los grupos étnicos Waorani, Pananujuri (Arabela) y Aushiris o Abijiras amenazados por las actividades de hidrocarburos que realizaran las empresas PERENCO y REPSOL YPF (lotes de hidrocarburos 67 y 39 respectivamente). Desde la línea de pensamiento progresista de protección de los pueblos indígenas que el TC ha dejado patente en la STC 03343-2007-PA/TC debería resolverse favorablemente el caso a favor de estos pueblos indígenas. La importancia de este caso radica en que sería el primero que se resuelva sobre un tema estrictamente indígena y que involucra la protección de derechos fundamentales tales como los derechos a la vida, a la salud, bienestar, integridad e identidad cultural y derecho al territorio, lo que implicaría en la practica la exclusión de estos territorios indígenas de las zonas objeto de explotación de hidrocarburos. [8]

Siendo el fin supremo del Estado la defensa de la dignidad de la persona resulta necesario adoptar una medidas de prevención a favor de las personas, especialmente los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, ya que las indemnizaciones en el caso de daño a la vida o salud de las personas, suelen ser inútiles e inocuas, en razón a que los daños pueden ser irreparables e incluso irreversibles. El cumplimiento del deber de prevenir daños a las personas, consiste en actuar como Estado y empresa con la debida diligencia, evitando realizar actividades riesgosas en zonas donde existen poblaciones vulnerables como pueblos indígenas en aislamiento voluntario. La política de prevención de contactos con estas personas es la mejor forma de resguardar su vida y salud,[9] lo que implica la exclusión de estos territorios indígenas de las zonas de las actividades de hidrocarburos.

Ya el TC en el Exp. No 048-04-PI-TC en su considerando 18 ha señalado que: “el principio de prevención supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia.” En otras palabras, a través de este principio se puede proteger la conservación del ambiente para efectos de asegurar el bienestar, salud y vida de las personas, y en nuestro caso para salvaguardar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Recordemos que el TC, en el Exp. N.° 0018-2001-AI/TC, ha consagrado el papel de prevención del Estado y teniendo así la obligación de realizar tareas de prevención a favor de la conservación del ambiente, y la salud y vida de las personas, en nuestro caso los pueblos en aislamiento voluntario.

En el ámbito de la adopción de medidas de prevención para la protección a favor de los pueblos en aislamiento voluntario debemos considerar las siguientes guías de salud: a) “Guía Técnica de relaciones para casos de interacción con indígenas en aislamiento o contacto reciente”, b) “Guía Técnica: “Atención de Salud a Indígenas en Contacto Reciente y en Contacto Inicial en Riesgo de Alta Mortalidad” y c)“Norma Técnica de Salud: Prevención, Contingencia ante el Contacto y Mitigación de Riesgos para la Salud en escenarios con presencia de Indígenas en Aislamiento y en Contacto Reciente” [10] que han consagrado el Principio de Prevención según el cual se evita como medida de protección el contacto con estos pueblos dado que no son posibles intervenciones directas de salud en los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, estando las acciones orientadas a la preparación logística y financiera para actuar cuando sea necesario, además de evitar y denunciar cualquier intento de contacto. Además estos dispositivos señalan que “(…) Se considera ámbito de aplicación de la presente NTS a las áreas protegidas por el Estado cuyo reconocimiento se encuentra actualmente en trámite, las cuales son (…) Reserva Territorial del Estado a favor de los pueblos Arabela, Pananajuri, Taushiro, Huaorani, Taromenane, Iquito-Cahua, en los ríos Curaray, Napo, Arabela, Nashiño, Tigre y Afluentes, en el departamento de Loreto, frontera con Ecuador (…)”. Es decir que estos dispositivos legales, no solamente reconocen a los pueblos indígenas en aislamiento del Napo Tigre, sino también advierte la gravedad de los contactos. [11]

La obligación de prevenir daños por contacto a los pueblos indígenas en aislamiento se ha consagrado también en las citadas normas bajo el Principio de Alta Vulnerabilidad según el cual todo “contacto significa, para los Indígenas en Aislamiento voluntario, un riesgo muy alto de enfermar y morir debido a que no han desarrollado una respuesta inmunológica adecuada para gérmenes comunes, por lo que de suceder el contacto, este constituye una EMERGENCIA y debemos estar preparados para afrontarla y mitigar sus efectos negativos en la vida y la salud de estos pueblos indígenas. En otras palabras, el Estado a través del Ministerio de Salud ha reconocido que el principio de prevención es fundamental como medida de protección para la salud y vida de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario independientemente del establecimiento formal de una reserva territorial indígena. Tengamos en cuenta que la protección del derecho a la salud de los pueblos indígenas, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas se realiza priorizando las políticas preventivas, en estricta aplicación del Artículo 12º del PIDESC, Observación General N° 14, numeral 27.

La historia nos ha mostrado que el no llevar a cabo una política de prevención de contactos con poblaciones indígenas en aislamiento voluntario no solo induce al desplazamiento de estas poblaciones, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, sino que afectan gravemente la salud y vida de estas poblaciones. El propio Estado peruano ha verificado, a través de la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Salud, que los pueblos indígenas en situación de aislamiento y en contacto inicial, son extremadamente vulnerables a la transmisión de enfermedades consideradas de poca gravedad para el resto de la sociedad peruana y que el desarrollo de actividades extractivas dentro de sus territorios acrecienta enormemente el riesgo para su salud. En este sentido, la defensoría del Pueblos ha publicado el Informe Defensorial Nº 101 “Pueblos Indígenas en situación de aislamiento voluntario y contacto inicial” aprobado por Resolución Defensorial Nº 032-2005-DP del 15.11.05 señala que los contactos con pueblos indígenas debido a los constantes ingresos de terceros, ya sea de entidades públicas o privadas, a zonas habitadas por pueblos indígenas en situación de aislamiento o contacto inicial, sin adoptar precauciones previas o procedimientos adecuados para evitar un contacto ponen en riesgo la supervivencia física de estos pueblos, ha ocasionado impactos negativos. Dicho informe confirma que dichos pueblos son extremadamente vulnerables a las enfermedades comunes de nuestro medio, como la gripe y las gastrointestinales, las mismas que podrían terminar con los pueblos, por su extrema vulnerabilidad al carecer de los anticuerpos necesarios.

[1] Ley Nº 28736 “Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial”. Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de mayo del 2006.
[2] Órganos descentralizados del sector de Agricultura dependientes de los Gobiernos Regionales.
[3]Organización Regional AIDESEP Iquitos – ORAI; es una organización indígena miembro de AIDESEP, que reúne federaciones indígenas y comunidades nativas de la zona nor oriental del departamento de Loreto.
[4] Yuca: Tubérculo similar a la papa, de corteza dura y pulpa fibrosa y blanquecina.
[5] Pijuayo: Fruta comestible cuya semilla está cubierta por pulpa seca, oriunda de la amazonía.
[6] Ordenanza Regional Nº 004-2004-CR/GRL[6]. su fecha 16 de marzo de 2004; publicada en el diario de Iquitos “El Matutino” el 27.08.2004, página 9 y en el Diario Oficial “El Peruano” en fecha 01.09.2004.
[7] Kanatari Nº 1036, Iquitos, 25 de julio de 2004, páginas VI-X.
[8] Cfr. “Ojos que no ven…..” Análisis de una Sentencia Peruana Pueblos Indígenas en Aislamiento Vs. Empresas Petroleras (Lotes 67 y 39). Bady Casafranca Valencia
[9] Cfr, Dupuy, Pierre – Marie. En: Foy, Pierre y otros. Derecho Internacional Ambiental. PUCP Fondo Editorial. Lima- Perú. 2003. p.199.
[10] Resolución Ministerial Nº 797-2007/MINSA, que aprueba la Guía Técnica: “Atención de Salud a Indígenas en Contacto Reciente y en Contacto Inicial en Riesgo de Alta Mortalidad”.
Resolución Ministerial Nº 799-2007/MINSA, que aprueba la Norma Técnica de Salud Nº 059-MINSA/INS-CENSI – V.01 “Norma Técnica de Salud: Prevención, Contingencia ante el Contacto y Mitigación de Riesgos para la Salud en escenarios con presencia de Indígenas en Aislamiento y en Contacto Reciente”.
[11] “Ojos que no ven…..” Análisis de una Sentencia Peruana Pueblos Indígenas en Aislamiento Vs. Empresas Petroleras (Lotes 67 y 39). Bady Casafranca Valencia. p.5

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Por: Abg. Henry Carhuatocto Sandoval
INTRODUCCION

La santidad de los contratos consiste en que los contratos celebrados entre las partes tienen el carácter de intangible y no podrán ser modificados por normas aprobadas posteriormente al amparo del artículo 62º de la Constitución Política del Perú. Esta posición se ha visto recientemente fortalecida por el Capítulo X del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y EE.UU. Sin embargo, la libertad de contratar tiene como límite el orden público que implica necesariamente el concepto de sostenibilidad y aprovechamiento racional de los recursos naturales del Estado.[1] Así por ejemplo en el caso de que concesionario maderero afectado por la veda no tendrá derecho exigir el cumplimiento del su contrato por parte del Estado pues esta veda evidentemente responde a razones de interés público.[2] Las razones de una veda son las de impedir la desaparición de tales recursos naturales y preservar su productividad, a fin que puedan beneficiar no sólo a las actuales generaciones de ciudadanos, sino también a las venideras. Proteger, controlar y conservar los recursos madereros no sólo es derecho sino obligaciones del Estado, por mandato de la Constitución. [3]

La iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar tiene la limitación cuando se refieren a bienes de propiedad del Estado como los recursos naturales otorgados por este en concesión o usufructo a uno de los contratantes.[4] El TC considera que la intangibilidad de los contratos de concesión, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o prohibida, cuando su realización afectare el interés general, cumpliendo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TIENE LA PALABRA

El TC frente a ello señalo que el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. [5] Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse.[6]

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales.

Tengamos presente que mientras la población en general le corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana a las poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un derecho irrenunciable a la consulta previa debido a lo cual el gobierno debe establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados, y en qué medida, y ello antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras ancestrales tal como lo establece el numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.
Actualmente se otorgan concesiones de recursos naturales sin un enfoque intercultural ni consulta previa ni participación ciudadana que permita establecer previamente si están de acuerdo la población afectada con la actividad económica lo que esta trayendo inestabilidad política y económica al país. El caso de Tambo Grande antes y ahora el Caso de Majaz no son mas que una muestra representativa de un problema mayor. Y es que un Estado que no pregunta ni consulta a la población local ni a los pueblos indígenas afectados por actividades económicas solo puede crear caos, atraso y un ambiente hostil para las inversiones, que si necesita el país.

Ya el Tribunal Constitucional al anular la concesión forestal de Mazan en Loreto por afectar el derecho a un ambiente sano de la población local había expresado que es “deber del Estado no sólo (…) resguardar que las actividades de los concesionarios se hagan dentro de los parámetros previstos de acuerdo al marco jurídico preestablecido para la protección del ambiente, sino, también en el de ejercer un control a priori, esto es, de realizar los estudios pertinentes para que, antes de que se realicen las actividades que puedan afectar el medio ambiente, se tenga cierto grado de certeza sobre las consecuencias que dicha actividad pueda ocasionar. Sólo de esta manera se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño (…).”[7]

Hemos descubierto que el Estado Peruano sin darse cuenta siembra en el país por un lado áreas naturales protegidas y crea Reservas Territoriales Indígenas para Pueblos en Aislamiento Voluntario, y por otra parte, establece sobre los mismos lugares lotes de hidrocarburos y concesiones forestales poniendo en riesgo no sólo la conservación del ambiente[8] sino sobre todo la vida de hermanos indígenas en situación vulnerable. La Defensoría del Pueblo en su conclusión 8 del Informe 009-2007-DP/ASPMA.CN ha señalado por ello que “el Estado debe abstenerse de otorgar derechos a particulares que posibiliten actividades de exploración y explotación de hidrocarburos que pongan en peligro los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial”.

AIDESEP, Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana, solicito por ello, dos medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de la protección de la Reserva Territorial Kugapakori Nahua y Nanti,[9] y la Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre,[10] frente a la cual la comisión mediante Resolución 102-07 ha solicitado el 07.08.07 información sobre el tema al Estado Peruano. Recordemos, que ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad internacional de un Estado Americano por violar el derecho a la integridad personal de los miembros del pueblo indígena afectado, puesto que “[l]a conexión de la comunidad […] a su tierra tradicional reviste vital importancia espiritual, cultural y material […]” para los pueblos indígenas y constituye una violación a la Convención Americana el no adoptar medidas de protección para resguardar los derechos de los mismos.[11]

CONCLUSION
¿Que clase de desarrollo estamos buscando como país? Un desarrollo a costa de la salud y bienestar de minorías como en el caso de la Oroya o un desarrollo democrático con respeto irrestricto a la vida y derechos fundamentales de cada peruano. Sin un derecho a la consulta previa efectivo ni una participación ciudadana real nuestro sistema de gestión ambiental estará condenado a seguir sirviendo como soporte para legitimar situaciones injustas como la contaminación del Río Corrientes y la Oroya, y de instrumento para evadir responsabilidad penal y civil de inescrupulosas empresas extractivas. En ese sentido, sostemos que es urgente incluir en la agenda política del país el respeto al derecho a la consulta previa y la participación ciudadana en las concesiones de recursos naturales como ejercicio inherente de todo conciudadano por decidir el futuro de su comunidad de manera democrática, ello a la postre significara el arribo a un consentimiento libre e informado de la población afectada y el respeto a la interculturalidad de nuestro país.


[1] Cfr, Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[2] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[3] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[4] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[5] Fundamento 13 del Pleno Jurisdiccional 0048-2004-PI/TC
[6] Fundamento 16 del Pleno Jurisdiccional 0048-2004-PI/TC
[7] Fundamento 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC
[8] Caso del Parque Nacional de Sierra El Divisor
[9] Creada por Decreto Supremo 028-2003-AG.
[10] Las concesiones de hidrocarburos superpuesta a estos territorios indígenas son de las Empresas del Consorcio Camisea ( Cusco) y de Barret y Repsol ( Loreto).
[11]Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, 15/06/2005, párr. 101, 103 respectivamente