Por: Abg. Henry Carhuatocto SandovalINTRODUCCION
La santidad de los contratos consiste en que los contratos celebrados entre las partes tienen el carácter de intangible y no podrán ser modificados por normas aprobadas posteriormente al amparo del artículo 62º de la Constitución Política del Perú. Esta posición se ha visto recientemente fortalecida por el Capítulo X del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y EE.UU. Sin embargo, la libertad de contratar tiene como límite el orden público que implica necesariamente el concepto de sostenibilidad y aprovechamiento racional de los recursos naturales del Estado.[1] Así por ejemplo en el caso de que concesionario maderero afectado por la veda no tendrá derecho exigir el cumplimiento del su contrato por parte del Estado pues esta veda evidentemente responde a razones de interés público.[2] Las razones de una veda son las de impedir la desaparición de tales recursos naturales y preservar su productividad, a fin que puedan beneficiar no sólo a las actuales generaciones de ciudadanos, sino también a las venideras. Proteger, controlar y conservar los recursos madereros no sólo es derecho sino obligaciones del Estado, por mandato de la Constitución. [3]
La iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar tiene la limitación cuando se refieren a bienes de propiedad del Estado como los recursos naturales otorgados por este en concesión o usufructo a uno de los contratantes.[4] El TC considera que la intangibilidad de los contratos de concesión, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o prohibida, cuando su realización afectare el interés general, cumpliendo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TIENE LA PALABRA
El TC frente a ello señalo que el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. [5] Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse.[6]
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales.
La santidad de los contratos consiste en que los contratos celebrados entre las partes tienen el carácter de intangible y no podrán ser modificados por normas aprobadas posteriormente al amparo del artículo 62º de la Constitución Política del Perú. Esta posición se ha visto recientemente fortalecida por el Capítulo X del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y EE.UU. Sin embargo, la libertad de contratar tiene como límite el orden público que implica necesariamente el concepto de sostenibilidad y aprovechamiento racional de los recursos naturales del Estado.[1] Así por ejemplo en el caso de que concesionario maderero afectado por la veda no tendrá derecho exigir el cumplimiento del su contrato por parte del Estado pues esta veda evidentemente responde a razones de interés público.[2] Las razones de una veda son las de impedir la desaparición de tales recursos naturales y preservar su productividad, a fin que puedan beneficiar no sólo a las actuales generaciones de ciudadanos, sino también a las venideras. Proteger, controlar y conservar los recursos madereros no sólo es derecho sino obligaciones del Estado, por mandato de la Constitución. [3]
La iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar tiene la limitación cuando se refieren a bienes de propiedad del Estado como los recursos naturales otorgados por este en concesión o usufructo a uno de los contratantes.[4] El TC considera que la intangibilidad de los contratos de concesión, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o prohibida, cuando su realización afectare el interés general, cumpliendo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TIENE LA PALABRA
El TC frente a ello señalo que el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. [5] Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse.[6]
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales.
Tengamos presente que mientras la población en general le corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana a las poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un derecho irrenunciable a la consulta previa debido a lo cual el gobierno debe establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados, y en qué medida, y ello antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras ancestrales tal como lo establece el numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.
Actualmente se otorgan concesiones de recursos naturales sin un enfoque intercultural ni consulta previa ni participación ciudadana que permita establecer previamente si están de acuerdo la población afectada con la actividad económica lo que esta trayendo inestabilidad política y económica al país. El caso de Tambo Grande antes y ahora el Caso de Majaz no son mas que una muestra representativa de un problema mayor. Y es que un Estado que no pregunta ni consulta a la población local ni a los pueblos indígenas afectados por actividades económicas solo puede crear caos, atraso y un ambiente hostil para las inversiones, que si necesita el país.
Ya el Tribunal Constitucional al anular la concesión forestal de Mazan en Loreto por afectar el derecho a un ambiente sano de la población local había expresado que es “deber del Estado no sólo (…) resguardar que las actividades de los concesionarios se hagan dentro de los parámetros previstos de acuerdo al marco jurídico preestablecido para la protección del ambiente, sino, también en el de ejercer un control a priori, esto es, de realizar los estudios pertinentes para que, antes de que se realicen las actividades que puedan afectar el medio ambiente, se tenga cierto grado de certeza sobre las consecuencias que dicha actividad pueda ocasionar. Sólo de esta manera se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño (…).”[7]
Hemos descubierto que el Estado Peruano sin darse cuenta siembra en el país por un lado áreas naturales protegidas y crea Reservas Territoriales Indígenas para Pueblos en Aislamiento Voluntario, y por otra parte, establece sobre los mismos lugares lotes de hidrocarburos y concesiones forestales poniendo en riesgo no sólo la conservación del ambiente[8] sino sobre todo la vida de hermanos indígenas en situación vulnerable. La Defensoría del Pueblo en su conclusión 8 del Informe 009-2007-DP/ASPMA.CN ha señalado por ello que “el Estado debe abstenerse de otorgar derechos a particulares que posibiliten actividades de exploración y explotación de hidrocarburos que pongan en peligro los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial”.
AIDESEP, Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana, solicito por ello, dos medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de la protección de la Reserva Territorial Kugapakori Nahua y Nanti,[9] y la Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre,[10] frente a la cual la comisión mediante Resolución 102-07 ha solicitado el 07.08.07 información sobre el tema al Estado Peruano. Recordemos, que ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad internacional de un Estado Americano por violar el derecho a la integridad personal de los miembros del pueblo indígena afectado, puesto que “[l]a conexión de la comunidad […] a su tierra tradicional reviste vital importancia espiritual, cultural y material […]” para los pueblos indígenas y constituye una violación a la Convención Americana el no adoptar medidas de protección para resguardar los derechos de los mismos.[11]
CONCLUSION
¿Que clase de desarrollo estamos buscando como país? Un desarrollo a costa de la salud y bienestar de minorías como en el caso de la Oroya o un desarrollo democrático con respeto irrestricto a la vida y derechos fundamentales de cada peruano. Sin un derecho a la consulta previa efectivo ni una participación ciudadana real nuestro sistema de gestión ambiental estará condenado a seguir sirviendo como soporte para legitimar situaciones injustas como la contaminación del Río Corrientes y la Oroya, y de instrumento para evadir responsabilidad penal y civil de inescrupulosas empresas extractivas. En ese sentido, sostemos que es urgente incluir en la agenda política del país el respeto al derecho a la consulta previa y la participación ciudadana en las concesiones de recursos naturales como ejercicio inherente de todo conciudadano por decidir el futuro de su comunidad de manera democrática, ello a la postre significara el arribo a un consentimiento libre e informado de la población afectada y el respeto a la interculturalidad de nuestro país.
[1] Cfr, Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[2] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[3] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[4] Fundamentos de la Sentencia del Exp. N.° 006-2000-AI/TC
[5] Fundamento 13 del Pleno Jurisdiccional 0048-2004-PI/TC
[6] Fundamento 16 del Pleno Jurisdiccional 0048-2004-PI/TC
[7] Fundamento 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC
[8] Caso del Parque Nacional de Sierra El Divisor
[9] Creada por Decreto Supremo 028-2003-AG.
[10] Las concesiones de hidrocarburos superpuesta a estos territorios indígenas son de las Empresas del Consorcio Camisea ( Cusco) y de Barret y Repsol ( Loreto).
[11]Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, 15/06/2005, párr. 101, 103 respectivamente
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