El Derecho a la consulta previa y la inconstitucionalidad de la Ley Forestal del Perú

Abg. Henry Carhuatocto Sandoval

Profesor Universitario. Especialista en Derecho Ambiental

1. INTRODUCCION

De acuerdo al estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) sobre la situación de los recursos forestales en el 2005, el Perú se encuentra entre los diez países que goza de mayores recursos forestales del mundo. Tales recursos forestales maderables, al constituir patrimonio de la Nación, requieren que el Estado procure su aprovechamiento sostenible, creando el marco jurídico que lo permita, así como los medios necesarios para controlar y supervisar las actividades de los concesionarios a quienes se les ha otorgado el uso y disfrute de dicho patrimonio. En ese sentido, detrás del reconocimiento de los derechos de aprovechamiento bajo la modalidad de contratos de concesión, se encuentra el deber del Estado de velar, preservar, resguardar y asegurar la subsistencia de nuestros recursos renovables, así como el de garantizar el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona. [2]

La Defensoría del Pueblo en su Informe Nº 027-2008-DP/ASPMA.MA sostuvo que el Decreto Legislativo 1090 afectaría los bosques señalando, entre otras conclusiones, lo siguiente: a) No existe certeza de cuál será el órgano que se hará cargo de las funciones que hasta el momento cumple INRENA ni tampoco sobre el nivel jerárquico que tendría en el sector agricultura, b) Se ha eliminado Comisión Nacional Forestal - CONAFOR, que era el mecanismo que permitía la participación ciudadana en las decisiones de política forestal, c) blanqueamiento de madera mediante el argumento de la tenencia de buena fe de la madera. En cuanto al Reglamento del D.L. Nº 1090, advierte que este: “debilitaría los mecanismos que aseguraban el aprovechamiento sostenible de las plantaciones forestales y mantiene la incertidumbre sobre el régimen de aprovechamiento aplicable para las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal.”

2. RESPECTO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA

El numeral 1 del Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas (como la Ley Forestal) o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT señala que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de una conducta que de cualquier manera se va ha realizar al margen del interés o perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos indígenas. Llamar a un taller informativo como consulta previa es como equiparar la publicidad de un proceso electoral con la conducta propia de votar y decidir sobre un asunto público. Evidentemente el carácter informativo dista del carácter consultivo de un taller en el grado de participación y decisión de la población indígena.

La Consulta Previa descrita por el Convenio Nº 169 OIT, se efectúa antes de emprender o autorizar cualquier actividad extractiva en territorios indígena. En ese sentido, los talleres informativos se producen cuando ya se estableció los lotes de hidrocarburos, o autorizo que en tierras indígenas se explote hidrocarburos, minerales o recursos forestales. Recordemos que el objeto de esta consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se ven afectados y en que medida, de tal forma que se puedan corregir las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en las etapas siguientes.

La forma de consultar a los pueblos indígenas dependerá de las circunstancias. En ese sentido, para que sea una consulta previa “apropiada” deberá ajustarse a las exigencias propias de cada situación y ser útiles, sinceras y transparentes. Por ejemplo, en caso de ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta hablar con unos pocos habitantes de algunas comunidades ni una reunión cerrada de una selección de personas que no representan la opinión de la mayoría de comunidades pues esto en verdad será un “fraude” al derecho a la consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indígenas. Asimismo, las instituciones representativas de los pueblos indígenas que participen en estos procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta previa esta regida por el principio de buena fe y garantizándose una libre manifestación de voluntad.

3. RESPECTO A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE

El Estado colombiano, al igual que el Peruano, tenía la obligación de consultar con los pueblos indígenas los proyectos que dieron lugar a la Ley Forestal, por ello en ese país el Jefe del Ministerio Público Colombiano interpuso una demanda de inconstitucionalidad por incumplir el deber de consulta requisito de fondo que no se cumplió ni antes ni durante el trámite de la iniciativa legislativa. La Corte Constitucional Colombiana ante ello estableció que el derecho a la consulta previa se ha establecido como una garantía de la identidad cultural de las etnias y es obligatoria en cuanto a su verificación. Asimismo manifestó que en el proyecto de ley existen aspectos trascendentales que involucran los intereses de las comunidades indígenas, por lo que como afectadas directas debieron ser consultadas. En ese sentido, el 23 de Enero de 2007, la Ley 1021, “Ley Forestal”, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional Colombiana, puesto que al momento de su expedición no consultó apropiadamente a las comunidades afro-descendientes e indígenas, tal como lo establecía el Artículo 6 del Convenio 169 de La Organización Internacional del Trabajo (OIT); esta participación democrática debió obedecer al derecho de consulta para la explotación de recursos naturales en los territorios de dichas sociedades, propietarias legales de aproximadamente 30 millones de Hectáreas de Bosque Natural en el Estado (cerca de un 30% del territorio colombiano).

Tengamos en cuenta que mediante la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso del pueblo Saramaka contra Surinam (28.11.2007), la CIDH establece un nuevo parámetro para proteger los derechos territoriales y de acceso a los recursos naturales por parte de pueblos indígenas, a través del establecimiento de salvaguardas, esto es los derechos de participación, consulta previa y consentimiento libre, informado y previo respecto de planes de inversión y desarrollo, así como respecto de concesiones para actividades de exploración o explotación de recursos naturales en los territorios que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera y que pueden afectarles. La sentencia señala que la consulta previa es un mecanismo que el Estado está obligado a implementar antes de tomar una decisión sobre una medida –administrativa o legislativa que pueda afectar a los pueblos indígenas. El Estado debe garantizar, de buena fe, que los procedimientos estén orientados al logro de un acuerdo o consentimiento, aunque dicho acuerdo o consentimiento no se produzca. Yrigoyen atestigua, como experta en la materia, que muchos pueblos indígenas reclaman que el Estado no sólo esté obligado a realizar la consulta sino a contar con su consentimiento antes de adoptar la medida en cuestión. Y, es en qué en determinados casos el Estado está obligado no sólo a consultar sino a contar con el consentimiento del pueblo correspondiente antes de adoptar ciertas medidas por ejemplo cuando se pone en riesgo la integridad biológica y cultural de los pueblos indígenas.[1] Yrigollen, evidencia que la CIDH, manifiesta que el Estado antes otorgar concesiones o ejecute planes de desarrollo que puedan afectar derechos territoriales de los pueblos y su propia subsistencia de acuerdo a su modo de vida, está obligado a asegurar lo siguiente:

1. Garantizar la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, en los planes de inversión que se lleven en sus territorios.
2. Beneficios razonables para los pueblos indígenas.
3. Estudios de impacto ambiental y social técnicos e independientes que incluyan la Consulta, consentimiento y participación efectiva del pueblo indígena.

La CIDH ordena que desde las primeras etapas de un plan de desarrollo o inversión, esto se entiende antes de la prospección, cateo o exploración, el Estado debe garantizar la consulta previa de los pueblos que puedan ser afectados, informándoles desde el inicio de los posibles riesgos de salud, ambientales, etc. y dándoles el tiempo suficiente para que tales pueblos puedan tener una discusión interna al respecto.

El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales.

Tengamos presente que mientras la población en general le corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana a las poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un derecho irrenunciable a la consulta previa debido a lo cual el gobierno debe establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados, y en qué medida, y ello antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras ancestrales tal como lo establece el numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.

En el Perú no se consulta las normas que afectan pueblos indígenas y además se otorgan concesiones de recursos naturales también sin consulta previa por tanto sin averiguar previamente si están de acuerdo la población indígena afectada con la actividad económica, cuestión que esta trayendo inestabilidad política y económica al país. El caso de Tambo Grande antes y ahora el Caso de Majaz no son mas que una muestra representativa de un problema mayor. Y es que un Estado que no respeta el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas afectados por actividades económicas solo puede crear caos, atraso y un ambiente hostil para las inversiones, que si necesita el país.

4. CONCLUSION

La Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Legislativo 1090, modificada por la Ley No 29317, si bien levemente corrige algunas de la taras de la Ley Forestal, en su versión original, no ha superado la principal critica, esto es el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas que se ven afectados por esta norma en el marco de lo dispuesto por el artículo 6.1.a del Convenio 169 y el artículo 19º de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, razón por la cual la norma es inconstitucional y puede correr la misma suerte que la Ley Forestal Colombiana, sobre todo teniendo en cuenta el rango constitucional que nuestra Constitución otorga al Convenio 169. En ese sentido, sostenemos que es urgente incluir en la agenda del país el respeto al derecho a la consulta previa en las concesiones de recursos naturales como ejercicio inherente de los pueblos indígenas que tienen derecho a decidir democráticamente el futuro de sus territorios ancestrales y su comunidad, a través de su consentimiento libre e informado, y el respeto a la interculturalidad.

[1]La sentencia del caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam en:http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.Cfr, Ponencia “Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participación” de Raquel Yrigoyen Fajardo
[2] Fundamento 11 de la Sentencia recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC