INTRODUCCION
A manera de introducción me parece importante recalcar que este es un tema bastante debatido desde la esfera académica, política, económica, social y cultural, además muy pretendida durante décadas por los gobernantes de desaparecer el régimen comunal de nuestras Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas. Pues, el gobierno está promoviendo que las comunidades nativas vendamos nuestros territorios comunales a favor de las empresas transnacionales, es decir, a las empresas madereras, petroleras y mineras, justificando de manera absurda de que la existencia de los pueblos indígenas es un estorbo y atraso para el desarrollo del país.
Los indígenas tenemos dos derechos muy importantes que tenemos que conocer: derecho indígena como individuo y el derecho indígena como pueblo o colectivo.
Los derechos que nos asiste como indígena o individuo o derecho individual indígena son: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la integridad física, el derecho a la salud, el derecho a la información, el derecho a la educación tanto de los padres y de la escuela, el derecho a la libertad de reunión o asociación, el derecho a la propiedad, el derecho a la propia cultura y a decidir sus propias culturas, el derecho al propio idioma, el derecho al libre tránsito, derecho a la identidad, etc.; y los derechos que tenemos como pueblos indígenas o derechos colectivos son: derecho a la autodeterminación, derecho a la autoafirmación, derecho al autogobierno, derecho a la salud, derecho a la participación, derecho a la consulta, derecho a la identidad social y cultural, derecho a la no discriminación por razones étnicas, derecho al desarrollo como pueblo, derecho a su propio idioma, derecho al ejercicio de la función jurisdiccional o la administración de justicia, derecho a la tierra, etc.
Estos derechos colectivos como individuales que tenemos los indígenas debemos hacer respetar porque son nuestros derechos reconocidos en las normas nacionales como internacionales que mencionamos anteriormente, porque hay que saber que no existe un pueblo sin territorio ni tampoco territorio sin pueblo. Sin ello, el pueblo indígena pierde su existencia y las generaciones venideras no tendrían espacio dónde vivir para poder desarrollarse. Es precisamente ahí donde los pueblos indígenas nos levantamos nuestras voces de protesta que ¡la tierra indígena no se vende ni se regala, la tierra indígena se respeta!.
CAPITULO I: MARCO TEORICO
1.1) CONCEPTO DE PUEBLOS INDIGENAS:
Pueblos indígenas son los despojados descendientes de aquellos que habitaban un territorio antes de la formación de un estado, el termino indígena puede ser definido como una característica que relaciona la identidad de un determinado pueblo a un área específica y que lo diferencia culturalmente de otros pueblos o agentes, están determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica.
La identificación de sí mismos como individuos indígenas y su aprobación por parte del grupo son un componente esencial del sentido de identidad de los pueblos indígenas; la continuidad de su existencia como pueblos está íntimamente relacionada con la posibilidad de influenciar su propio destino y vivir de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.
Los pueblos indígenas poseen derechos previos a sus territorios, tierras y recursos, pero frecuentemente estos se ven amenazados o ya les han sido quitados, ellos tienen una cultura y economía diferenciada a las de la sociedad dominante y su auto-identificación como indígenas es una pieza fundamental de su identidad, los pueblos indígenas enfrentan serias dificultades como ser el constante riesgo a ser asesinados, la invasión de sus territorios, el saqueo de sus recursos, la discriminación legal, cultural y la falta de reconocimiento oficial a sus instituciones. Los pueblos indígenas se organizan en Comunidades Nativas en la Amazonía; estas comunidades son personas jurídicas que se han visto limitadas en la obtención de recursos agrícolas, de caza o de pesca, debido al avance de la colonización .
Si bien ni los instrumentos interamericanos de derechos humanos, ni la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección, han determinado con exactitud los criterios para constituir un “pueblo indígena”, se han consagrado criterios relevantes en otros instrumentos internacionales, tales como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y otros.
El artículo 1.1. (b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
1.2) CARACTERISTICAS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS:
De la continuidad histórica y los elementos que dan identidad y cohesión a los pueblos indígenas tenemos las siguientes características:
• La ocupación de tierras ancestrales o al menos parte de ellas.
• La ascendencia común con los ocupantes originales de esas tierras.
• La cultura, en general, o ciertas manifestaciones específicas, como la religión, la pertenencia a una comunidad, trajes, estilo de vida, etc.
• Idioma, ya se utilice como lengua única, lengua materna, como medio habitual de comunicación en la familia o como lengua principal.
• Instituciones y sistemas sociales, políticos y jurídicos, que rigen la vida de los pueblos indígenas, y que ellos consideran esenciales para su organización y existencia.
En la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen:
o La continuidad histórica, se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización;
o La conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y
o Instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte.
El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.
1.3) CONCEPTO INDIGENA DE TERRITORIO:
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y de sus miembros se extienden sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y en el subsuelo, con la debida consideración por las especificidades de los recursos hídricos y del subsuelo que se explican integralmente, las tierras y los recursos naturales que en ellas se contienen conforman la noción jurídica de “territorio”, tal como lo ha confirmado la Corte Interamericana.
El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, dispone en términos similares que “la utilización del término ‘tierras”, deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Los territorios indígenas son las áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Según el artículo 13 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el concepto de territorio incluye "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
Además del Convenio 169 de la OIT, diversos instrumentos de derecho internacional reconocen y regulan los derechos territoriales de los pueblos indígenas: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de este marco, diferentes legislaciones nacionales tienen normas concretas sobre los territorios indígenas, que en algunos casos tienen un carácter constitucional, como es el caso actualmente en varios países de América latina.
En el caso occidental la propiedad de la tierra es un derecho civil y corresponde a un individuo. En el caso de las sociedades indígenas la cuestión de la tierra es diferente; el territorio se vincula más bien al pueblo que al individuo y nadie piensa que puede disponer de él a su antojo.
1.4) DEFINICION DE RECURSOS NATURALES:
Por recurso natural se entiende a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado en su estado natural por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades. Esto significa que para que los recursos naturales sean útiles, no es necesario procesarlos, por ejemplo, mediante un proceso industrial. Al mismo tiempo, los recursos naturales no pueden ser producidos por el hombre.
Es importante la definición explícita de recurso natural de la legislación de cada país. En este sentido, es usual que se en la definición de recurso natural se indique que deben tener valor actual o potencial en el mercado.
Los recursos naturales representan fuentes de riqueza económica, pero el uso intensivo de algunos puede llevar a su agotamiento. Esto sucederá si el nivel de utilización del recurso natural es tan alto que evite su regeneración. Por ejemplo, si la extracción de agua de una reserva hídrica subterránea es más alta que la tasa de reposición del líquido.
Los recursos naturales se pueden clasificar en:
- recursos naturales renovables
- recursos naturales no renovables
Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre.
Tierras, aguas, bosques, recursos madereros, recursos genéticos, paisajes, y sobre todo, recursos del subsuelo de los territorios indígenas constituyen un suculento botín que los Estados no están dispuestos a soltar. Se trata de un rezago de colonialismo que se trata de ocultar en argumentos más sofisticados.
Y es así que, luego de reconocerse a los pueblos indígenas derechos territoriales, el Estado se reserva una serie de posibilidades de intervención al interior de esos territorios.
A veces, como en el caso peruano, lo “reservado” supera con creces lo concedido hasta desfigurar su esencia en una caricatura lamentable de la territorialidad. Este punto es trascendental ya que los mayores problemas de los pueblos indígenas provienen de esas reservas de dominio que se hace el Estado (concesiones forestales, mineras, petroleras) y que, muchas veces, promueven perturbaciones tan graves que llevan a pueblos enteros a su desaparición.
Es preciso ser claros al respecto, en el Perú, un pueblo como el nomatsiguenga está hoy en una situación desesperada a causa de los intereses económicos de cuatro grandes empresas madereras.
Los pueblos Harakmbut se han visto reducidos demográficamente en un corto periodo de 25 años, por las perturbaciones ocasionadas por las consecuencias, directas o indirectas, de la minería aurífera y otras intrusiones territoriales. Los pueblos quichua y achuar de los ríos Tigre y Corrientes tienen serias dificultades de sobrevivencia tras el paso, por 30 años, de la compañía OXY.
Al respecto pareciera que la norma es el silencio y la comprensión de que se trata de intereses intocables. Si hay petróleo todo queda relegado a segundo plano. Incluida la vida de un pueblo.
1.5) ANTECEDENTES:
• Etapa Incaica
La mayoría de estudiosos establecen que las características jurídicas más notables del régimen incaico, estuvieron en gran medida limitadas por las dificultades impuestas al hombre por la naturaleza, que hicieron forzosa la búsqueda y adopción de sistemas de convivencia y de relación de orden colectivo con el medio circundante para resolver los problemas y riesgos que presentaba la posibilidad de subsistencia y de desarrollo.
Atilio Sivirichi afirma que “el Imperio del Tahuantinsuyo fue el epílogo de una sucesión ininterrumpida de culturas y civilizaciones que tuvieron como denominador común el colectivismo”.
En el campo de la organización social la figura del Ayllu como el núcleo fundamental de la sociedad. En el ámbito propiamente jurídico la atribución a la Costumbre de fuente importante, tal vez fundamental del orden y la legalidad de los actos y de las conductas. “El interés colectivo por encima del interés individual, la familia absorbida por el Ayllu, la propiedad colectiva y ningún concepto de propiedad individual”.
• Etapa colonial
La conquista española en América, como reiteradamente se señala en los textos de historia, fue ante todo una obra de empresarios particulares a quienes el gobierno de España apoyaba desde el punto de vista político y con la cesión de atribuciones de orden administrativo, económico y militar, a cambio que a nombre de la corona ensancharan los dominios políticos y consiguieran ventajas de orden económico para la Corona.
Podemos mencionar las llamadas Leyes de Burgos, Que por un lado reconocía la libertad de los indios y se recomendada medidas especiales de protección, por otro lado se dio vía libre a los repartimientos y las encomiendas entendida como una servidumbre benévola sobre los indios para “disponerlos y constreñirlos a la perseverancia en el trabajo y la virtud “.
• Construcción del Estado‐Nación. Etapa Republicana
Los Estados latinoamericanos en el siglo XIX se instalaron en la cultura jurídica de la ideología del Estado‐Nación y el monismo legal, asociados a la teoría del monopolio estatal. El ideal de construir naciones culturalmente homogéneas fue parte del proyecto asimilacionista que los legisladores de esa época institucionalizaron. Se identificaba nación con la idea de un solo pueblo, una sola cultura, idioma e identidad, regido por una sola ley y sistema de justicia.
Durante los primeros años, se concedió igualdad legal a los indígenas, inspirados en los principios liberales europeos y norteamericanos. José de San Martín suprimió el tributo y prohibió que se usara el término “indio” o “natural”, y ordenó que en adelante sólo fueran conocidos los indígenas como peruanos.
• El Voto Indígena
La Constitución de 1823 le dio la calidad de ciudadano a los indígenas que tuvieran alguna propiedad (art. 17º); la Constitución de 1826 expulsó del voto a los indígenas al exigir saber leer y escribir (art. 14º) aunque este requisito quedó en suspenso hasta 1860; la Constitución de 1828 no exigió requisitos especiales salvo los de edad o matrimonio; las constituciones de 1834, 1839 y la de 1860 le dieron el voto a los ʺindígenas tributarios analfabetosʺ; la Constitución de 1856 (art. 37º) exigió requisitos de educación, tener propiedad u oficio al igual que la de 1860, ésta última exigiría pagar alguna contribución (art. 38º); la Constitución de 1867 sólo exigió requisitos de edad y de emancipación (art. 39º).
• Política Indigenista en las Constituciones del Perú del siglo XX
Desde el año 1920 las Constituciones del Perú han incorporado disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indígenas y con la formulación de un modelo de relación del Estado y la Sociedad Nacional con estas poblaciones. Se inicia un proceso de formación de una nueva institucionalidad en este campo. Retomando en parte de los postulados del Derecho Indiano y con el avance de los nuevos postulados sobre pluralismo étnico y cultural, comenzó a definir los nuevos ámbitos y manejos de los derechos especiales de los pueblos indígenas y comunidades.
• La Constitución de 1920 en su artículo 58, consagra por primera vez en un texto constitucional americano, los principios aceptados en la mayoría de las constituciones de la región, de las naciones como culturalmente y étnicamente diferentes. Asimismo el mismo texto reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas y señala la condición de imprescriptibles y que el Estado peruano concibe a la existencia de las comunidades una condición permanente e indefinida.
• La Constitución de 1933, adoptó un buen número de normas que representaban no sólo una ratificación y precisión de algunos principios de la Constitución de 1920, sino que amplió las responsabilidades del Estado en su compromiso de asegurar el respeto de los derechos especiales de las comunidades.
En relación a la Constitución del 20, el régimen constitucional del 33 representa cambios muy significativos en diversas materias como: tierras, Gobierno, Autonomía, reconocimiento de su identidad y su cultura y el apoyo estatal para asegurar la vigencia de sus derechos.
• La Constitución de 1979, recogiendo los principios de la Ley Reforma Agraria, la normatividad sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, estableció que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y personería jurídica, que son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo. También que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opción de la enajenabilidad con mayoría de los dos tercios de los miembros de la comunidad”. Así mismo pueden ser expropiadas por razones de utilidad pública.
• La Constitución Política de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno referido al reconocimiento de la identidad étnica como derecho fundamental de toda persona (art.2, inc.19); y el reconocimiento de la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo demás, las tierras comunales perdieron su carácter proteccionista cuando ésta Constitución les retiró la calidad de inembargabilidad e inajenabilidad.
• El derecho a la autonomía o autogobierno está expresado en el artículo 89 de la Constitución, donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas; son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras. Así como en lo económico y administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del Estado establece. La autonomía está limitada por la ley del Estado.
CAPITULO II: DERECHO DE PROPIEDAD INDIGENA:
2.1) PUEBLOS INDIGENAS Y SUS TERRITORIOS
La Corte Interamericana ha insistido en que “los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica.”
La falta de acceso a la tierra y a los recursos naturales puede producir condiciones de miseria para las comunidades indígenas afectadas, ya que la falta de posesión y acceso a sus territorios les impide el uso y disfrute de los recursos naturales que necesitan para abastecerse de los bienes necesarios para su subsistencia, desarrollar sus actividades tradicionales de cultivo, caza, pesca o recolección, acceder a los sistemas tradicionales de salud, y otras funciones socioculturales cruciales.
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales, y la inacción estatal al respecto, exponen a los pueblos indígenas y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas en materia de acceso a alimentación, agua, vivienda digna, servicios básicos y salud y consecuentemente repercuten –entre otras‐ en mayores índices de mortalidad y desnutrición infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias.
En esta medida, la falta de garantía por el Estado del derecho de los pueblos indígenas y tribales a vivir en su territorio ancestral puede implicar someterlos a situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños, entre otras.
Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios ancestrales puede afectar, por las mismas causas, otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros.
2.2) FUNDAMENTOS DEL DERECHO A LA PROPIEDAD TERRITORIAL
La jurisprudencia interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indígena como una forma de propiedad que se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos; los territorios de los pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u ocupación ancestral”.
Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y espiritual. Esta relación única con el territorio tradicional puede expresarse de distintas maneras, dependiendo del pueblo indígena particular del que se trate y de sus circunstancias especificas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos, recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros elementos característicos de la cultura indígena o tribal.
Como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores”
El derecho a la propiedad bajo el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene, por ende, una importancia singular para los pueblos indígenas y tribales, porque la garantía del derecho a la propiedad territorial es una base fundamental para el desarrollo de la cultura, la vida espiritual, la integridad y la supervivencia económica de las comunidades indígenas. Es un derecho al territorio que incluye el uso y disfrute de sus derechos naturales. Se relaciona directamente, incluso como un pre. requisito, con los derechos a la existencia en condiciones dignas, a la alimentación, al agua, a la salud, a la vida, al honor, a la dignidad, a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de asociación, a los derechos de la familia, y a la libertad de movimiento y residencia.
A lo largo de las Américas, los pueblos indígenas y tribales insisten en que el Estado “les garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y poder así no solo realizar sus actividades tradicionales de subsistencia, sino también preservar su identidad cultural”.
2.3) ALCANCES GEOGRAFICOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDIGENA
El territorio perteneciente a un pueblo indígena es el espacio donde su cultura se reproduce y se ejerce su autonomía interna, dentro de las fronteras del Estado peruano y de los derechos humanos, el territorio indígena no supone soberanía en el sentido que lo considera el Estado, sino que son sociedades históricamente definidas, la supervivencia y el desarrollo de los pueblos indígenas están unidos a la suerte de sus territorios y no sólo a la importancia material sino que son una base indisoluble de su vida espiritual y social, puesto que la tierra y los derechos sobre sus recursos son de fundamental importancia para los pueblos indígenas, ya que constituyen la base de su sustento económico así como la fuente de la identidad espiritual, cultural y social.
Para efectos de identificar el territorio tradicional de una comunidad o pueblo determinado en casos específicos, los órganos del sistema interamericano han examinado pruebas de la ocupación y utilización históricas de las tierras y recursos por miembros de la comunidad; del desarrollo de prácticas tradicionales de subsistencia, rituales o de sanación; de la toponimia de la zona en el lenguaje de la comunidad; y estudios y documentación técnicos; así como pruebas de la idoneidad del territorio reclamado para el desarrollo de la comunidad correspondiente, siempre teniendo en cuenta que “el territorio tradicional relevante, a efectos de la protección del derecho a la propiedad comunitaria de los miembros de la Comunidad, no es el de sus ascendientes sino el de la propia Comunidad” Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay.
El derecho al territorio indígena abarca desde una simple demarcación o delimitación espacial hasta la posibilidad de ejercer potestades jurídicas de control social; de hecho la relación del pueblo indígena con su territorio no es la de un propietario demarcando su finca, sino que es la recíproca necesidad entre la convivencia humana, el uso y la preservación.
2.4) POSESION Y USO DEL TERRITORIO:
Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales. Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal para la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. Esto implica, en términos claros, que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a vivir en sus territorios ancestrales, derecho protegido por el artículo 21 de la Convención Americana y el artículo XXIII de la Declaración Americana, y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”.
De tiempo atrás, los órganos del sistema interamericano han prestado una particular atención al derecho de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad comunal sobre sus tierras y recursos naturales, como un derecho en sí mismo, y en tanto garantía del disfrute efectivo de otros derechos básicos. Para la CIDH, la protección del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales es un asunto de especial importancia, porque su goce efectivo implica no sólo la protección de una unidad económica sino la protección de los derechos humanos de una colectividad que basa su desarrollo económico, social y cultural en la relación con la tierra. La Corte Interamericana, a su vez, ha subrayado que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se relacionan con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida".
Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y espiritual.
Ratifica, además, que el reconocimiento de los territorios indígenas no exige como requisito un título de propiedad, porque incluye "el uso o presencia tradicionales, la preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos, recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros elementos característicos de la cultura indígena".
La preservación de la cultura de los pueblos indígenas está íntimamente ligada a sus territorios. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29 de marzo de 2006, señala explícitamente que "para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores".
2.5) PROTECCION FRENTE AL DESPLAZAMIENTO FORZADO
Las noticias son frescas, y violentas. Indígenas reprimidos y amenazados por reclamar tierras, o por querer evitar ser desalojados. Pueblos que acampan en las ciudades para intentar hacerse oír. Comunidades olvidadas, o tratadas de modo asistencialista en el mejor de los casos. Recursos naturales que los indígenas pretenden defender frente al avance de las multinacionales junto a la clase política, generando expulsión, empobrecimiento, contaminación, desempleo y otros hallazgos de moda.
¿A quién asiste la razón, y no sólo una razón ética, bienintencionada, o ecologista sino –además- jurídica y muy concreta? ¿Quién representa no sólo la legitimidad, sino además la legalidad? ¿Y quién la ilegalidad?
Así son las leyes. Los pueblos indígenas tienen la historia, el presente y la ley de su parte. En un país cuyo primer genocidio fue el de los indígenas, conocer y hacer cumplir estas leyes resulta una deuda frente a la cual el poder suele sufrir sordera o amnesia, mientras las comunidades siguen conectándose a sus más viejos recursos: la tierra, y la vida.
En palabras de la Corte Interamericana, “conforme a su jurisprudencia constante en materia indígena, mediante la cual ha reconocido que la relación de los indígenas con el territorio es esencial para mantener sus estructuras culturales y su supervivencia étnica y material, el Tribunal considera que el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas fuera de su comunidad o bien de sus integrantes, les puede colocar en una situación de especial vulnerabilidad, que por sus secuelas destructivas sobre el tejido étnico y cultural, genera un claro riesgo de extinción, cultural o físico, de los pueblos indígenas’, por lo cual es indispensable que los Estados adopten medidas específicas de protección considerando las particularidades propias de los pueblos indígenas, así como su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres para prevenir y revertir los efectos de dicha situación”.
La falta de acceso al territorio ancestral impide el ejercicio del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la libre determinación. Existe una relación directa entre la libre determinación y los derechos sobre la tierra y los recursos naturales. Es entonces responsabilidad del Estado garantizar condiciones de vida dignas (habla de resolver deficiencias en salud, alimentación, agua, vivienda, entre otras) mientras estén desplazados de sus territorios.
CAPITULO III: MARCO LEGAL:
1.1) LOS INSTRUMENTOS INTERAMERICANOS DE DERECHOS HUMANOS
En el sistema interamericano de derechos humanos, los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales se fundamentan principalmente en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre13 [la Declaración Americana] y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos14 [la Convención Americana]. Si bien ninguno de estos dos artículos se refiere expresamente a los derechos de los pueblos indígenas o tribales, la CIDH y la Corte Interamericana han interpretado ambas disposiciones en un sentido que protege los derechos que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre su tierra y sus recursos naturales, esto es, sobre sus territorios.
En el presente capítulo se analizan las fuentes jurídicas que han servido a los órganos del sistema interamericano, y a otros órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos, para derivar los contenidos básicos del derecho a la propiedad indígena sobre tierras, territorios y recursos naturales.
• LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre es fuente de obligaciones jurídicas para los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos [OEA], que fluyen de las obligaciones de derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA (artículo 3).
Los Estados Miembros han acordado que los derechos humanos a los que se refiere la Carta están contenidos y definidos en la Declaración Americana.
Varias de las disposiciones centrales de la Declaración también son obligatorias en tanto costumbre internacional.
• LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero principalmente el artículo 21 (derecho a la propiedad), protegen los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. En ausencia de referencias expresas a los pueblos indígenas y tribales en el artículo 21, la CIDH y la Corte Interamericana han utilizado las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la Convención Americana.
El artículo 29.b de la Convención Americana prohíbe la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en la Convención (principio pro homine); en consecuencia, la CIDH y la Corte han interpretado el contenido del artículo 21 de la Convención Americana a la luz de los desarrollos normativos en el derecho internacional de los derechos humanos en relación con los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia relevante de los órganos de tratados de Naciones Unidas.
La CIDH y la Corte Interamericana también aplican el principio de efectividad, al establecer que las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas y tribales de la población general y que conforman su identidad cultural deben tomarse en consideración , para efectos de asegurar “una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.
• EL CONVENIO NO. 169 DE LA OIT
El Convenio 169 de la OIT “es el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”, por lo cual es directamente pertinente para la interpretación del alcance de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y sus miembros, en particular bajo la Declaración Americana.
Este es uno de los instrumentos jurídicos internacionales más conocidos, "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"; instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos de los pueblos indígenas y que pasó a reemplazar al Convenio 107 de la OIT, del año 1957, que fue el primer instrumento internacional de gran alcance acerca de éstos temas.
La característica más resaltante del Convenio 169 es la ambigüedad de su redacción, lo cual facilita su adaptabilidad a los muy variados sistemas jurídicos de los países.
En éste Convenio el Pueblo Indígena aparece como un sujeto pasivo con relación al Estado, es decir que las disposiciones se refieren a lo que los gobiernos deben hacer o dejar de hacer con relación a los derechos allí descritos, lo cual resta la capacidad de acción a los supuestos beneficiarios pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsabilidades de los Estados respecto a los Pueblos Indígenas.
Un elemento muy destacable es que el Convenio 169 se aplica a todos los pueblos indígenas sin importar cual sea su situación jurídica, es decir, a pesar que aquí en el Perú estén fragmentadas en minúsculas propiedades o súper divididos en miles de personas jurídicas llamadas "Comunidades Campesinas o Nativas", tal condición jurídica no limita ni excluye las disposiciones del Convenio. La Comunidad es un Grado menor de identidad que el pueblo indígena por lo que decimos que cada una de ellas no resume a la otra o las elimina sino las complementa.
El derecho de los Pueblos indígenas ha sido ampliamente aceptado en las normas del derecho internacional, sin embargo, no existe unanimidad respecto a que se define exactamente como pueblo o pueblos.
3.4) JURISPRUDENCIA:
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA TIERRA, LOS TERRITORIOS Y RECURSOS
CASO DE LA COMUNIDAD MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS. NICARAGUA.
SENTENCIA DEL 31 DE AGOSTO DE 2001
En octubre de 1995, la comunidad indígena Awas Tingni, con el apoyo del Centro de Recursos Jurídicos para los Pueblos Indígenas, presentó una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que responsabilizaba al Estado de Nicaragua de haber violado los artículos 1, 2, 21, 24 y 25 de la Convención Americana de derechos humanos, por no garantizar efectivamente sus derechos de propiedad basados en su uso y la ocupación tradicional de sus tierras, y por otorgar una concesión de explotación maderera a una compañía coreana (Solcasa) sin consentimiento; por discriminar contra la comunidad y no suministrarle una igualdad de protección ante la ley y por no proveer remedios judiciales adecuados y efectivos que permitieran a la comunidad afirmar y proteger sus derechos ante la justicia nicaragüense. La Comisión Interamericana declaró admisible el caso y, luego de reiterados intentos para llegar a un arreglo amistoso, en junio de 1998 decidió elevar el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte concluyó que el Estado de Nicaragua violó la Convención Americana de derechos humanos y, específicamente a la luz del artículo 21 de la Convención, ha violado el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros la comunidad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no ha delimitado y demarcado su propiedad comunal, y que ha otorgado concesiones a terceros para la explotación de bienes y recursos ubicados en un área que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación correspondientes.
- CONCLUSIONES:
Dentro del marco legal vigente en nuestro país desde hace varias décadas, con base en el dominio eminente del Estado sobre los recursos naturales se hace una distinción bastante clara en el campo dogmático-teórico del Derecho, pero de difícil aplicación práctica. En efecto, el Derecho peruano distingue entre el derecho de propiedad de sobre el suelo -el cual está plenamente garantizado por la Constitución y la ley- y el derecho de los particulares a explotar los recursos naturales existentes en el subsuelo, que corresponden a otro dueño: el Estado.
Como sucede con el derecho a la propiedad territorial en general, el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales vinculados a su cultura presentes en sus territorios no puede ser jurídicamente extinguido o alterado por las autoridades estatales sin que medie la consulta y el consentimiento pleno e informado del pueblo, así como los requisitos generales que deben ser cumplidos en caso de expropiación506, y con cumplimiento de las demás garantías jurídicas de la propiedad territorial indígena. El cumplimiento de los requisitos para llevar a cabo expropiaciones es uno de los elementos del test que se debe aplicar cuandoquiera que el Estado decida evaluar la realización de planes o proyectos de desarrollo o inversión o el otorgamiento de concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales en territorios indígenas, como se verá más adelante.
Existe un vacío importante en la regulación de aspectos clave para la protección de los derechos de propiedad indígena en el contexto de la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas. Una serie de barreras estructurales también impide la efectiva implementación de las normas ya existentes. Como resultado, se ha demostrado que los planes y proyectos de desarrollo e inversión en territorios indígenas o tribales, y las concesiones para la exploración y explotación de recursos naturales, desembocan en violaciones múltiples de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo el derecho a una vida en condiciones dignas (vulnerado cuandoquiera que los proyectos de desarrollo causan contaminación ambiental, generan efectos nocivos sobre las actividades básicas de subsistencia y afectan la salud de los pueblos indígenas y tribales que viven en los territorios donde se implementan.
- RECOMENDACIONES:
En primer lugar, los pueblos indígenas deben conocer sus derechos colectivos establecidos en el Convenio. Porque nadie pueden exigir el de un derecho si no la conoce. En segundo lugar, una vez conocidos estos derechos, hay que saber los procedimientos legales para hacerlos valer. Lo mejor es que esto se haga en forma unida, conjunta y solidaria para hacer valer estos derechos frente a un Estado -nación racista, discriminador, excluyente, conservados. Por último, aliarse con otras organizaciones y pueblos indígenas. Si hasta ahora se habla de globalización económica, pode hablar también de globalizar las luchas en defensa de los derechos humanos.
Como parte del Estado de Derecho, las autoridades tienen el deber de implementar los estándares de protección medioambiental nacionales e internacionales que el Estado ha promulgado o aceptado; esta obligación positiva del Estado es parte de su obligación general de implementar y aplicar su propia legislación para proteger los derechos humanos de todas las personas, incluidos los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. Los Estados deben adoptar medidas para asegurar que el reconocimiento de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales, en sus constituciones y en los tratados internacionales de los que son parte, sea incorporado en forma transversal a su legislación interna, incluida la legislación interna sobre proyectos de desarrollo. Simultáneamente tienen la obligación de asegurar la implementación y aplicación efectiva de las normas que promulgan, y de las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que les vinculan.
Al evaluar propuestas de planes o proyectos de inversión o desarrollo, o el otorgamiento de concesiones extractivas, los Estados deben tomar en cuenta como consideración primordial a las comunidades indígenas que habitan en los respectivos territorios, y sus formas tradicionales de tenencia de la tierra. Para la Corte Interamericana, el término “plan de desarrollo o inversión” se refiere a “cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio [ancestral], en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras”.
- ANEXOS:
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MONTIEL ARGÜELLO
CASO DE LA COMUNIDAD MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS. NICARAGUA.
SENTENCIA DEL 31 DE AGOSTO DE 2001
1. He disentido de los puntos resolutivos 1, 2, 6 y 7 de la sentencia dictada por la Corte en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
2. Reconozco que se trata de un caso sumamente complejo y que la Corte Y cada uno de los Jueces que la integran han actuado en él con la mayor ecuanimidad.
3. El Gobierno de Nicaragua es respetuoso en alto grado de los derechos de los pueblos indígenas ampliamente reconocidos en la Constitución Política y las leyes secundarias.
4. A mi juicio no ha existido en el presente caso violación del Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”) que garantiza la existencia de un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos fundamentales. La Corte ha llegado a la conclusión contraria mas partiendo de la premisa que se aparta de la realidad de que en Nicaragua no existe un procedimiento claramente regulado que permita la titulación de tierras indígenas comunales. La verdad es que el Instituto Nicaragüense de Reforma Agraria (INRA), después MIDINRA y ahora Oficina de Titulación Rural han tenido facultades para hacer titulaciones y contra sus resoluciones era procedente el recurso de amparo ante la Corte Suprema de Justicia. El que sea posible mejorar la legislación existente no significa que esa legislación no exista. Como lo reconoce la misma sentencia de la Corte, el Gobierno de Nicaragua ha contratado una consultoría para hacer un diagnóstico integral de todas las comunidades indígenas y ha presentado a la Asamblea Legislativa un proyecto denominado “Ley Orgánica que Regula el Régimen de Propiedad Comunal de las Comunidades Indígenas de la Costa Atlántica y Bosawas”.
5. En relación con el mismo Artículo 25 de la Convención, la Corte toma en consideración varios recursos de amparo. El primero de esos recursos fue presentado por la Comunidad en septiembre de 1995, pero en él no se pide la titulación de sus tierras sino que se dirige contra el otorgamiento de una concesión maderera que ella supone afecta esas tierras. El recurso fue declarado sin lugar por extemporáneo. Es cierto que la resolución de la Corte Suprema se produjo más de un año después de la interposición, pero eso no causó ningún perjuicio a la Comunidad, pues siendo extemporáneo en ningún momento pudo haber sido declarado con lugar.
6. El otro recurso considerado por la Corte fue de amparo por inconstitucionalidad interpuesto en el mes de marzo de 1996 por dos miembros del Consejo Regional de la Región Autónoma Atlántico Norte (RAAN) y tuvo éxito después de varias incidencias, en obtener la declaración de nulidad y la cancelación de la referida concesión maderera. Sin embargo, la nulidad se basó solamente en la falta de aprobación de la concesión por el pleno del Consejo Regional, es decir, que no tenía relación con la delimitación de las tierras de la Comunidad y además el recurso no había sido interpuesto por ésta.
7. En cuanto a la declaratoria de violación del Artículo 21 de la Convención que garantiza la propiedad, la Corte la funda en que no existe en Nicaragua un procedimiento para materializar el reconocimiento de la propiedad comunal de los pueblos indígenas, pero ese fundamento no es cierto, como se ha visto en los 2 párrafos anteriores. El hecho de que desde 1990 no se hayan otorgado títulos de esa naturaleza no implica la ausencia de tal procedimiento sino que se deriva de la falta de interés de las comunidades indígenas en solicitar la titulación de sus tierras; en el caso concreto de la Comunidad Awas Tingni, en ningún momento ha hecho solicitud de titulación ante la autoridad competente, sino que todas sus gestiones se limitaron a atacar la concesión maderera antes referida. Solo en el caso de que hubiera habido solicitudes de titulación y estas hubieran sido rechazadas, tendría fundamento la alegación.
8. Los hechos enumerados en los párrafos anteriores comprueban que no ha existido violación de los artículos 25 y 21 de la Convención que se señalan como violados en la sentencia de la Corte.
9. Respecto a las reparaciones acordadas por la Corte, debo señalar que al no haber violación de un derecho protegido por la Convención, no cabe la aplicación del Artículo 63 de la misma. Además, no es procedente acordar indemnización en ausencia de daño y en el presente caso no la ha habido, ni material por no haber habido cortes de madera en el área de la concesión, ni moral porque la falta de delimitación de las tierras no ha afectado el sistema de vida tradicional de los indígenas de la Comunidad Awas Tigni.
10. A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, creo de justicia reconocer que en el señalamiento de los montos de las cantidades acordadas la Corte ha procedido con equidad, tomando en cuenta la difícil situación económica por la que atraviesa
Nicaragua.
Alejandro Montiel Argüello
- BIBLIOGRAFIA
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• BASADRE, Jorge, “Historia del derecho Peruano”, 4ta. Ed. Lima, Editorial Librería Studium, 1988.
A manera de introducción me parece importante recalcar que este es un tema bastante debatido desde la esfera académica, política, económica, social y cultural, además muy pretendida durante décadas por los gobernantes de desaparecer el régimen comunal de nuestras Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas. Pues, el gobierno está promoviendo que las comunidades nativas vendamos nuestros territorios comunales a favor de las empresas transnacionales, es decir, a las empresas madereras, petroleras y mineras, justificando de manera absurda de que la existencia de los pueblos indígenas es un estorbo y atraso para el desarrollo del país.
Los indígenas tenemos dos derechos muy importantes que tenemos que conocer: derecho indígena como individuo y el derecho indígena como pueblo o colectivo.
Los derechos que nos asiste como indígena o individuo o derecho individual indígena son: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la integridad física, el derecho a la salud, el derecho a la información, el derecho a la educación tanto de los padres y de la escuela, el derecho a la libertad de reunión o asociación, el derecho a la propiedad, el derecho a la propia cultura y a decidir sus propias culturas, el derecho al propio idioma, el derecho al libre tránsito, derecho a la identidad, etc.; y los derechos que tenemos como pueblos indígenas o derechos colectivos son: derecho a la autodeterminación, derecho a la autoafirmación, derecho al autogobierno, derecho a la salud, derecho a la participación, derecho a la consulta, derecho a la identidad social y cultural, derecho a la no discriminación por razones étnicas, derecho al desarrollo como pueblo, derecho a su propio idioma, derecho al ejercicio de la función jurisdiccional o la administración de justicia, derecho a la tierra, etc.
Estos derechos colectivos como individuales que tenemos los indígenas debemos hacer respetar porque son nuestros derechos reconocidos en las normas nacionales como internacionales que mencionamos anteriormente, porque hay que saber que no existe un pueblo sin territorio ni tampoco territorio sin pueblo. Sin ello, el pueblo indígena pierde su existencia y las generaciones venideras no tendrían espacio dónde vivir para poder desarrollarse. Es precisamente ahí donde los pueblos indígenas nos levantamos nuestras voces de protesta que ¡la tierra indígena no se vende ni se regala, la tierra indígena se respeta!.
CAPITULO I: MARCO TEORICO
1.1) CONCEPTO DE PUEBLOS INDIGENAS:
Pueblos indígenas son los despojados descendientes de aquellos que habitaban un territorio antes de la formación de un estado, el termino indígena puede ser definido como una característica que relaciona la identidad de un determinado pueblo a un área específica y que lo diferencia culturalmente de otros pueblos o agentes, están determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica.
La identificación de sí mismos como individuos indígenas y su aprobación por parte del grupo son un componente esencial del sentido de identidad de los pueblos indígenas; la continuidad de su existencia como pueblos está íntimamente relacionada con la posibilidad de influenciar su propio destino y vivir de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.
Los pueblos indígenas poseen derechos previos a sus territorios, tierras y recursos, pero frecuentemente estos se ven amenazados o ya les han sido quitados, ellos tienen una cultura y economía diferenciada a las de la sociedad dominante y su auto-identificación como indígenas es una pieza fundamental de su identidad, los pueblos indígenas enfrentan serias dificultades como ser el constante riesgo a ser asesinados, la invasión de sus territorios, el saqueo de sus recursos, la discriminación legal, cultural y la falta de reconocimiento oficial a sus instituciones. Los pueblos indígenas se organizan en Comunidades Nativas en la Amazonía; estas comunidades son personas jurídicas que se han visto limitadas en la obtención de recursos agrícolas, de caza o de pesca, debido al avance de la colonización .
Si bien ni los instrumentos interamericanos de derechos humanos, ni la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección, han determinado con exactitud los criterios para constituir un “pueblo indígena”, se han consagrado criterios relevantes en otros instrumentos internacionales, tales como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y otros.
El artículo 1.1. (b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
1.2) CARACTERISTICAS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS:
De la continuidad histórica y los elementos que dan identidad y cohesión a los pueblos indígenas tenemos las siguientes características:
• La ocupación de tierras ancestrales o al menos parte de ellas.
• La ascendencia común con los ocupantes originales de esas tierras.
• La cultura, en general, o ciertas manifestaciones específicas, como la religión, la pertenencia a una comunidad, trajes, estilo de vida, etc.
• Idioma, ya se utilice como lengua única, lengua materna, como medio habitual de comunicación en la familia o como lengua principal.
• Instituciones y sistemas sociales, políticos y jurídicos, que rigen la vida de los pueblos indígenas, y que ellos consideran esenciales para su organización y existencia.
En la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen:
o La continuidad histórica, se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización;
o La conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y
o Instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte.
El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.
1.3) CONCEPTO INDIGENA DE TERRITORIO:
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y de sus miembros se extienden sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y en el subsuelo, con la debida consideración por las especificidades de los recursos hídricos y del subsuelo que se explican integralmente, las tierras y los recursos naturales que en ellas se contienen conforman la noción jurídica de “territorio”, tal como lo ha confirmado la Corte Interamericana.
El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, dispone en términos similares que “la utilización del término ‘tierras”, deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Los territorios indígenas son las áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Según el artículo 13 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el concepto de territorio incluye "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
Además del Convenio 169 de la OIT, diversos instrumentos de derecho internacional reconocen y regulan los derechos territoriales de los pueblos indígenas: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de este marco, diferentes legislaciones nacionales tienen normas concretas sobre los territorios indígenas, que en algunos casos tienen un carácter constitucional, como es el caso actualmente en varios países de América latina.
En el caso occidental la propiedad de la tierra es un derecho civil y corresponde a un individuo. En el caso de las sociedades indígenas la cuestión de la tierra es diferente; el territorio se vincula más bien al pueblo que al individuo y nadie piensa que puede disponer de él a su antojo.
1.4) DEFINICION DE RECURSOS NATURALES:
Por recurso natural se entiende a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado en su estado natural por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades. Esto significa que para que los recursos naturales sean útiles, no es necesario procesarlos, por ejemplo, mediante un proceso industrial. Al mismo tiempo, los recursos naturales no pueden ser producidos por el hombre.
Es importante la definición explícita de recurso natural de la legislación de cada país. En este sentido, es usual que se en la definición de recurso natural se indique que deben tener valor actual o potencial en el mercado.
Los recursos naturales representan fuentes de riqueza económica, pero el uso intensivo de algunos puede llevar a su agotamiento. Esto sucederá si el nivel de utilización del recurso natural es tan alto que evite su regeneración. Por ejemplo, si la extracción de agua de una reserva hídrica subterránea es más alta que la tasa de reposición del líquido.
Los recursos naturales se pueden clasificar en:
- recursos naturales renovables
- recursos naturales no renovables
Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre.
Tierras, aguas, bosques, recursos madereros, recursos genéticos, paisajes, y sobre todo, recursos del subsuelo de los territorios indígenas constituyen un suculento botín que los Estados no están dispuestos a soltar. Se trata de un rezago de colonialismo que se trata de ocultar en argumentos más sofisticados.
Y es así que, luego de reconocerse a los pueblos indígenas derechos territoriales, el Estado se reserva una serie de posibilidades de intervención al interior de esos territorios.
A veces, como en el caso peruano, lo “reservado” supera con creces lo concedido hasta desfigurar su esencia en una caricatura lamentable de la territorialidad. Este punto es trascendental ya que los mayores problemas de los pueblos indígenas provienen de esas reservas de dominio que se hace el Estado (concesiones forestales, mineras, petroleras) y que, muchas veces, promueven perturbaciones tan graves que llevan a pueblos enteros a su desaparición.
Es preciso ser claros al respecto, en el Perú, un pueblo como el nomatsiguenga está hoy en una situación desesperada a causa de los intereses económicos de cuatro grandes empresas madereras.
Los pueblos Harakmbut se han visto reducidos demográficamente en un corto periodo de 25 años, por las perturbaciones ocasionadas por las consecuencias, directas o indirectas, de la minería aurífera y otras intrusiones territoriales. Los pueblos quichua y achuar de los ríos Tigre y Corrientes tienen serias dificultades de sobrevivencia tras el paso, por 30 años, de la compañía OXY.
Al respecto pareciera que la norma es el silencio y la comprensión de que se trata de intereses intocables. Si hay petróleo todo queda relegado a segundo plano. Incluida la vida de un pueblo.
1.5) ANTECEDENTES:
• Etapa Incaica
La mayoría de estudiosos establecen que las características jurídicas más notables del régimen incaico, estuvieron en gran medida limitadas por las dificultades impuestas al hombre por la naturaleza, que hicieron forzosa la búsqueda y adopción de sistemas de convivencia y de relación de orden colectivo con el medio circundante para resolver los problemas y riesgos que presentaba la posibilidad de subsistencia y de desarrollo.
Atilio Sivirichi afirma que “el Imperio del Tahuantinsuyo fue el epílogo de una sucesión ininterrumpida de culturas y civilizaciones que tuvieron como denominador común el colectivismo”.
En el campo de la organización social la figura del Ayllu como el núcleo fundamental de la sociedad. En el ámbito propiamente jurídico la atribución a la Costumbre de fuente importante, tal vez fundamental del orden y la legalidad de los actos y de las conductas. “El interés colectivo por encima del interés individual, la familia absorbida por el Ayllu, la propiedad colectiva y ningún concepto de propiedad individual”.
• Etapa colonial
La conquista española en América, como reiteradamente se señala en los textos de historia, fue ante todo una obra de empresarios particulares a quienes el gobierno de España apoyaba desde el punto de vista político y con la cesión de atribuciones de orden administrativo, económico y militar, a cambio que a nombre de la corona ensancharan los dominios políticos y consiguieran ventajas de orden económico para la Corona.
Podemos mencionar las llamadas Leyes de Burgos, Que por un lado reconocía la libertad de los indios y se recomendada medidas especiales de protección, por otro lado se dio vía libre a los repartimientos y las encomiendas entendida como una servidumbre benévola sobre los indios para “disponerlos y constreñirlos a la perseverancia en el trabajo y la virtud “.
• Construcción del Estado‐Nación. Etapa Republicana
Los Estados latinoamericanos en el siglo XIX se instalaron en la cultura jurídica de la ideología del Estado‐Nación y el monismo legal, asociados a la teoría del monopolio estatal. El ideal de construir naciones culturalmente homogéneas fue parte del proyecto asimilacionista que los legisladores de esa época institucionalizaron. Se identificaba nación con la idea de un solo pueblo, una sola cultura, idioma e identidad, regido por una sola ley y sistema de justicia.
Durante los primeros años, se concedió igualdad legal a los indígenas, inspirados en los principios liberales europeos y norteamericanos. José de San Martín suprimió el tributo y prohibió que se usara el término “indio” o “natural”, y ordenó que en adelante sólo fueran conocidos los indígenas como peruanos.
• El Voto Indígena
La Constitución de 1823 le dio la calidad de ciudadano a los indígenas que tuvieran alguna propiedad (art. 17º); la Constitución de 1826 expulsó del voto a los indígenas al exigir saber leer y escribir (art. 14º) aunque este requisito quedó en suspenso hasta 1860; la Constitución de 1828 no exigió requisitos especiales salvo los de edad o matrimonio; las constituciones de 1834, 1839 y la de 1860 le dieron el voto a los ʺindígenas tributarios analfabetosʺ; la Constitución de 1856 (art. 37º) exigió requisitos de educación, tener propiedad u oficio al igual que la de 1860, ésta última exigiría pagar alguna contribución (art. 38º); la Constitución de 1867 sólo exigió requisitos de edad y de emancipación (art. 39º).
• Política Indigenista en las Constituciones del Perú del siglo XX
Desde el año 1920 las Constituciones del Perú han incorporado disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indígenas y con la formulación de un modelo de relación del Estado y la Sociedad Nacional con estas poblaciones. Se inicia un proceso de formación de una nueva institucionalidad en este campo. Retomando en parte de los postulados del Derecho Indiano y con el avance de los nuevos postulados sobre pluralismo étnico y cultural, comenzó a definir los nuevos ámbitos y manejos de los derechos especiales de los pueblos indígenas y comunidades.
• La Constitución de 1920 en su artículo 58, consagra por primera vez en un texto constitucional americano, los principios aceptados en la mayoría de las constituciones de la región, de las naciones como culturalmente y étnicamente diferentes. Asimismo el mismo texto reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas y señala la condición de imprescriptibles y que el Estado peruano concibe a la existencia de las comunidades una condición permanente e indefinida.
• La Constitución de 1933, adoptó un buen número de normas que representaban no sólo una ratificación y precisión de algunos principios de la Constitución de 1920, sino que amplió las responsabilidades del Estado en su compromiso de asegurar el respeto de los derechos especiales de las comunidades.
En relación a la Constitución del 20, el régimen constitucional del 33 representa cambios muy significativos en diversas materias como: tierras, Gobierno, Autonomía, reconocimiento de su identidad y su cultura y el apoyo estatal para asegurar la vigencia de sus derechos.
• La Constitución de 1979, recogiendo los principios de la Ley Reforma Agraria, la normatividad sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, estableció que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y personería jurídica, que son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo. También que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opción de la enajenabilidad con mayoría de los dos tercios de los miembros de la comunidad”. Así mismo pueden ser expropiadas por razones de utilidad pública.
• La Constitución Política de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno referido al reconocimiento de la identidad étnica como derecho fundamental de toda persona (art.2, inc.19); y el reconocimiento de la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo demás, las tierras comunales perdieron su carácter proteccionista cuando ésta Constitución les retiró la calidad de inembargabilidad e inajenabilidad.
• El derecho a la autonomía o autogobierno está expresado en el artículo 89 de la Constitución, donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas; son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras. Así como en lo económico y administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del Estado establece. La autonomía está limitada por la ley del Estado.
CAPITULO II: DERECHO DE PROPIEDAD INDIGENA:
2.1) PUEBLOS INDIGENAS Y SUS TERRITORIOS
La Corte Interamericana ha insistido en que “los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica.”
La falta de acceso a la tierra y a los recursos naturales puede producir condiciones de miseria para las comunidades indígenas afectadas, ya que la falta de posesión y acceso a sus territorios les impide el uso y disfrute de los recursos naturales que necesitan para abastecerse de los bienes necesarios para su subsistencia, desarrollar sus actividades tradicionales de cultivo, caza, pesca o recolección, acceder a los sistemas tradicionales de salud, y otras funciones socioculturales cruciales.
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales, y la inacción estatal al respecto, exponen a los pueblos indígenas y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas en materia de acceso a alimentación, agua, vivienda digna, servicios básicos y salud y consecuentemente repercuten –entre otras‐ en mayores índices de mortalidad y desnutrición infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias.
En esta medida, la falta de garantía por el Estado del derecho de los pueblos indígenas y tribales a vivir en su territorio ancestral puede implicar someterlos a situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños, entre otras.
Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios ancestrales puede afectar, por las mismas causas, otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros.
2.2) FUNDAMENTOS DEL DERECHO A LA PROPIEDAD TERRITORIAL
La jurisprudencia interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indígena como una forma de propiedad que se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos; los territorios de los pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u ocupación ancestral”.
Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y espiritual. Esta relación única con el territorio tradicional puede expresarse de distintas maneras, dependiendo del pueblo indígena particular del que se trate y de sus circunstancias especificas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos, recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros elementos característicos de la cultura indígena o tribal.
Como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores”
El derecho a la propiedad bajo el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene, por ende, una importancia singular para los pueblos indígenas y tribales, porque la garantía del derecho a la propiedad territorial es una base fundamental para el desarrollo de la cultura, la vida espiritual, la integridad y la supervivencia económica de las comunidades indígenas. Es un derecho al territorio que incluye el uso y disfrute de sus derechos naturales. Se relaciona directamente, incluso como un pre. requisito, con los derechos a la existencia en condiciones dignas, a la alimentación, al agua, a la salud, a la vida, al honor, a la dignidad, a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de asociación, a los derechos de la familia, y a la libertad de movimiento y residencia.
A lo largo de las Américas, los pueblos indígenas y tribales insisten en que el Estado “les garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y poder así no solo realizar sus actividades tradicionales de subsistencia, sino también preservar su identidad cultural”.
2.3) ALCANCES GEOGRAFICOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDIGENA
El territorio perteneciente a un pueblo indígena es el espacio donde su cultura se reproduce y se ejerce su autonomía interna, dentro de las fronteras del Estado peruano y de los derechos humanos, el territorio indígena no supone soberanía en el sentido que lo considera el Estado, sino que son sociedades históricamente definidas, la supervivencia y el desarrollo de los pueblos indígenas están unidos a la suerte de sus territorios y no sólo a la importancia material sino que son una base indisoluble de su vida espiritual y social, puesto que la tierra y los derechos sobre sus recursos son de fundamental importancia para los pueblos indígenas, ya que constituyen la base de su sustento económico así como la fuente de la identidad espiritual, cultural y social.
Para efectos de identificar el territorio tradicional de una comunidad o pueblo determinado en casos específicos, los órganos del sistema interamericano han examinado pruebas de la ocupación y utilización históricas de las tierras y recursos por miembros de la comunidad; del desarrollo de prácticas tradicionales de subsistencia, rituales o de sanación; de la toponimia de la zona en el lenguaje de la comunidad; y estudios y documentación técnicos; así como pruebas de la idoneidad del territorio reclamado para el desarrollo de la comunidad correspondiente, siempre teniendo en cuenta que “el territorio tradicional relevante, a efectos de la protección del derecho a la propiedad comunitaria de los miembros de la Comunidad, no es el de sus ascendientes sino el de la propia Comunidad” Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay.
El derecho al territorio indígena abarca desde una simple demarcación o delimitación espacial hasta la posibilidad de ejercer potestades jurídicas de control social; de hecho la relación del pueblo indígena con su territorio no es la de un propietario demarcando su finca, sino que es la recíproca necesidad entre la convivencia humana, el uso y la preservación.
2.4) POSESION Y USO DEL TERRITORIO:
Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales. Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal para la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. Esto implica, en términos claros, que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a vivir en sus territorios ancestrales, derecho protegido por el artículo 21 de la Convención Americana y el artículo XXIII de la Declaración Americana, y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”.
De tiempo atrás, los órganos del sistema interamericano han prestado una particular atención al derecho de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad comunal sobre sus tierras y recursos naturales, como un derecho en sí mismo, y en tanto garantía del disfrute efectivo de otros derechos básicos. Para la CIDH, la protección del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales es un asunto de especial importancia, porque su goce efectivo implica no sólo la protección de una unidad económica sino la protección de los derechos humanos de una colectividad que basa su desarrollo económico, social y cultural en la relación con la tierra. La Corte Interamericana, a su vez, ha subrayado que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se relacionan con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida".
Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y espiritual.
Ratifica, además, que el reconocimiento de los territorios indígenas no exige como requisito un título de propiedad, porque incluye "el uso o presencia tradicionales, la preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos, recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros elementos característicos de la cultura indígena".
La preservación de la cultura de los pueblos indígenas está íntimamente ligada a sus territorios. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29 de marzo de 2006, señala explícitamente que "para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores".
2.5) PROTECCION FRENTE AL DESPLAZAMIENTO FORZADO
Las noticias son frescas, y violentas. Indígenas reprimidos y amenazados por reclamar tierras, o por querer evitar ser desalojados. Pueblos que acampan en las ciudades para intentar hacerse oír. Comunidades olvidadas, o tratadas de modo asistencialista en el mejor de los casos. Recursos naturales que los indígenas pretenden defender frente al avance de las multinacionales junto a la clase política, generando expulsión, empobrecimiento, contaminación, desempleo y otros hallazgos de moda.
¿A quién asiste la razón, y no sólo una razón ética, bienintencionada, o ecologista sino –además- jurídica y muy concreta? ¿Quién representa no sólo la legitimidad, sino además la legalidad? ¿Y quién la ilegalidad?
Así son las leyes. Los pueblos indígenas tienen la historia, el presente y la ley de su parte. En un país cuyo primer genocidio fue el de los indígenas, conocer y hacer cumplir estas leyes resulta una deuda frente a la cual el poder suele sufrir sordera o amnesia, mientras las comunidades siguen conectándose a sus más viejos recursos: la tierra, y la vida.
En palabras de la Corte Interamericana, “conforme a su jurisprudencia constante en materia indígena, mediante la cual ha reconocido que la relación de los indígenas con el territorio es esencial para mantener sus estructuras culturales y su supervivencia étnica y material, el Tribunal considera que el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas fuera de su comunidad o bien de sus integrantes, les puede colocar en una situación de especial vulnerabilidad, que por sus secuelas destructivas sobre el tejido étnico y cultural, genera un claro riesgo de extinción, cultural o físico, de los pueblos indígenas’, por lo cual es indispensable que los Estados adopten medidas específicas de protección considerando las particularidades propias de los pueblos indígenas, así como su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres para prevenir y revertir los efectos de dicha situación”.
La falta de acceso al territorio ancestral impide el ejercicio del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la libre determinación. Existe una relación directa entre la libre determinación y los derechos sobre la tierra y los recursos naturales. Es entonces responsabilidad del Estado garantizar condiciones de vida dignas (habla de resolver deficiencias en salud, alimentación, agua, vivienda, entre otras) mientras estén desplazados de sus territorios.
CAPITULO III: MARCO LEGAL:
1.1) LOS INSTRUMENTOS INTERAMERICANOS DE DERECHOS HUMANOS
En el sistema interamericano de derechos humanos, los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales se fundamentan principalmente en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre13 [la Declaración Americana] y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos14 [la Convención Americana]. Si bien ninguno de estos dos artículos se refiere expresamente a los derechos de los pueblos indígenas o tribales, la CIDH y la Corte Interamericana han interpretado ambas disposiciones en un sentido que protege los derechos que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre su tierra y sus recursos naturales, esto es, sobre sus territorios.
En el presente capítulo se analizan las fuentes jurídicas que han servido a los órganos del sistema interamericano, y a otros órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos, para derivar los contenidos básicos del derecho a la propiedad indígena sobre tierras, territorios y recursos naturales.
• LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre es fuente de obligaciones jurídicas para los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos [OEA], que fluyen de las obligaciones de derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA (artículo 3).
Los Estados Miembros han acordado que los derechos humanos a los que se refiere la Carta están contenidos y definidos en la Declaración Americana.
Varias de las disposiciones centrales de la Declaración también son obligatorias en tanto costumbre internacional.
• LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero principalmente el artículo 21 (derecho a la propiedad), protegen los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. En ausencia de referencias expresas a los pueblos indígenas y tribales en el artículo 21, la CIDH y la Corte Interamericana han utilizado las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la Convención Americana.
El artículo 29.b de la Convención Americana prohíbe la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en la Convención (principio pro homine); en consecuencia, la CIDH y la Corte han interpretado el contenido del artículo 21 de la Convención Americana a la luz de los desarrollos normativos en el derecho internacional de los derechos humanos en relación con los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia relevante de los órganos de tratados de Naciones Unidas.
La CIDH y la Corte Interamericana también aplican el principio de efectividad, al establecer que las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas y tribales de la población general y que conforman su identidad cultural deben tomarse en consideración , para efectos de asegurar “una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.
• EL CONVENIO NO. 169 DE LA OIT
El Convenio 169 de la OIT “es el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”, por lo cual es directamente pertinente para la interpretación del alcance de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y sus miembros, en particular bajo la Declaración Americana.
Este es uno de los instrumentos jurídicos internacionales más conocidos, "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"; instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos de los pueblos indígenas y que pasó a reemplazar al Convenio 107 de la OIT, del año 1957, que fue el primer instrumento internacional de gran alcance acerca de éstos temas.
La característica más resaltante del Convenio 169 es la ambigüedad de su redacción, lo cual facilita su adaptabilidad a los muy variados sistemas jurídicos de los países.
En éste Convenio el Pueblo Indígena aparece como un sujeto pasivo con relación al Estado, es decir que las disposiciones se refieren a lo que los gobiernos deben hacer o dejar de hacer con relación a los derechos allí descritos, lo cual resta la capacidad de acción a los supuestos beneficiarios pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsabilidades de los Estados respecto a los Pueblos Indígenas.
Un elemento muy destacable es que el Convenio 169 se aplica a todos los pueblos indígenas sin importar cual sea su situación jurídica, es decir, a pesar que aquí en el Perú estén fragmentadas en minúsculas propiedades o súper divididos en miles de personas jurídicas llamadas "Comunidades Campesinas o Nativas", tal condición jurídica no limita ni excluye las disposiciones del Convenio. La Comunidad es un Grado menor de identidad que el pueblo indígena por lo que decimos que cada una de ellas no resume a la otra o las elimina sino las complementa.
El derecho de los Pueblos indígenas ha sido ampliamente aceptado en las normas del derecho internacional, sin embargo, no existe unanimidad respecto a que se define exactamente como pueblo o pueblos.
3.4) JURISPRUDENCIA:
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA TIERRA, LOS TERRITORIOS Y RECURSOS
CASO DE LA COMUNIDAD MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS. NICARAGUA.
SENTENCIA DEL 31 DE AGOSTO DE 2001
En octubre de 1995, la comunidad indígena Awas Tingni, con el apoyo del Centro de Recursos Jurídicos para los Pueblos Indígenas, presentó una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que responsabilizaba al Estado de Nicaragua de haber violado los artículos 1, 2, 21, 24 y 25 de la Convención Americana de derechos humanos, por no garantizar efectivamente sus derechos de propiedad basados en su uso y la ocupación tradicional de sus tierras, y por otorgar una concesión de explotación maderera a una compañía coreana (Solcasa) sin consentimiento; por discriminar contra la comunidad y no suministrarle una igualdad de protección ante la ley y por no proveer remedios judiciales adecuados y efectivos que permitieran a la comunidad afirmar y proteger sus derechos ante la justicia nicaragüense. La Comisión Interamericana declaró admisible el caso y, luego de reiterados intentos para llegar a un arreglo amistoso, en junio de 1998 decidió elevar el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte concluyó que el Estado de Nicaragua violó la Convención Americana de derechos humanos y, específicamente a la luz del artículo 21 de la Convención, ha violado el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros la comunidad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no ha delimitado y demarcado su propiedad comunal, y que ha otorgado concesiones a terceros para la explotación de bienes y recursos ubicados en un área que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación correspondientes.
- CONCLUSIONES:
Dentro del marco legal vigente en nuestro país desde hace varias décadas, con base en el dominio eminente del Estado sobre los recursos naturales se hace una distinción bastante clara en el campo dogmático-teórico del Derecho, pero de difícil aplicación práctica. En efecto, el Derecho peruano distingue entre el derecho de propiedad de sobre el suelo -el cual está plenamente garantizado por la Constitución y la ley- y el derecho de los particulares a explotar los recursos naturales existentes en el subsuelo, que corresponden a otro dueño: el Estado.
Como sucede con el derecho a la propiedad territorial en general, el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales vinculados a su cultura presentes en sus territorios no puede ser jurídicamente extinguido o alterado por las autoridades estatales sin que medie la consulta y el consentimiento pleno e informado del pueblo, así como los requisitos generales que deben ser cumplidos en caso de expropiación506, y con cumplimiento de las demás garantías jurídicas de la propiedad territorial indígena. El cumplimiento de los requisitos para llevar a cabo expropiaciones es uno de los elementos del test que se debe aplicar cuandoquiera que el Estado decida evaluar la realización de planes o proyectos de desarrollo o inversión o el otorgamiento de concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales en territorios indígenas, como se verá más adelante.
Existe un vacío importante en la regulación de aspectos clave para la protección de los derechos de propiedad indígena en el contexto de la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas. Una serie de barreras estructurales también impide la efectiva implementación de las normas ya existentes. Como resultado, se ha demostrado que los planes y proyectos de desarrollo e inversión en territorios indígenas o tribales, y las concesiones para la exploración y explotación de recursos naturales, desembocan en violaciones múltiples de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo el derecho a una vida en condiciones dignas (vulnerado cuandoquiera que los proyectos de desarrollo causan contaminación ambiental, generan efectos nocivos sobre las actividades básicas de subsistencia y afectan la salud de los pueblos indígenas y tribales que viven en los territorios donde se implementan.
- RECOMENDACIONES:
En primer lugar, los pueblos indígenas deben conocer sus derechos colectivos establecidos en el Convenio. Porque nadie pueden exigir el de un derecho si no la conoce. En segundo lugar, una vez conocidos estos derechos, hay que saber los procedimientos legales para hacerlos valer. Lo mejor es que esto se haga en forma unida, conjunta y solidaria para hacer valer estos derechos frente a un Estado -nación racista, discriminador, excluyente, conservados. Por último, aliarse con otras organizaciones y pueblos indígenas. Si hasta ahora se habla de globalización económica, pode hablar también de globalizar las luchas en defensa de los derechos humanos.
Como parte del Estado de Derecho, las autoridades tienen el deber de implementar los estándares de protección medioambiental nacionales e internacionales que el Estado ha promulgado o aceptado; esta obligación positiva del Estado es parte de su obligación general de implementar y aplicar su propia legislación para proteger los derechos humanos de todas las personas, incluidos los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. Los Estados deben adoptar medidas para asegurar que el reconocimiento de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales, en sus constituciones y en los tratados internacionales de los que son parte, sea incorporado en forma transversal a su legislación interna, incluida la legislación interna sobre proyectos de desarrollo. Simultáneamente tienen la obligación de asegurar la implementación y aplicación efectiva de las normas que promulgan, y de las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que les vinculan.
Al evaluar propuestas de planes o proyectos de inversión o desarrollo, o el otorgamiento de concesiones extractivas, los Estados deben tomar en cuenta como consideración primordial a las comunidades indígenas que habitan en los respectivos territorios, y sus formas tradicionales de tenencia de la tierra. Para la Corte Interamericana, el término “plan de desarrollo o inversión” se refiere a “cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio [ancestral], en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras”.
- ANEXOS:
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MONTIEL ARGÜELLO
CASO DE LA COMUNIDAD MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS. NICARAGUA.
SENTENCIA DEL 31 DE AGOSTO DE 2001
1. He disentido de los puntos resolutivos 1, 2, 6 y 7 de la sentencia dictada por la Corte en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
2. Reconozco que se trata de un caso sumamente complejo y que la Corte Y cada uno de los Jueces que la integran han actuado en él con la mayor ecuanimidad.
3. El Gobierno de Nicaragua es respetuoso en alto grado de los derechos de los pueblos indígenas ampliamente reconocidos en la Constitución Política y las leyes secundarias.
4. A mi juicio no ha existido en el presente caso violación del Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”) que garantiza la existencia de un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos fundamentales. La Corte ha llegado a la conclusión contraria mas partiendo de la premisa que se aparta de la realidad de que en Nicaragua no existe un procedimiento claramente regulado que permita la titulación de tierras indígenas comunales. La verdad es que el Instituto Nicaragüense de Reforma Agraria (INRA), después MIDINRA y ahora Oficina de Titulación Rural han tenido facultades para hacer titulaciones y contra sus resoluciones era procedente el recurso de amparo ante la Corte Suprema de Justicia. El que sea posible mejorar la legislación existente no significa que esa legislación no exista. Como lo reconoce la misma sentencia de la Corte, el Gobierno de Nicaragua ha contratado una consultoría para hacer un diagnóstico integral de todas las comunidades indígenas y ha presentado a la Asamblea Legislativa un proyecto denominado “Ley Orgánica que Regula el Régimen de Propiedad Comunal de las Comunidades Indígenas de la Costa Atlántica y Bosawas”.
5. En relación con el mismo Artículo 25 de la Convención, la Corte toma en consideración varios recursos de amparo. El primero de esos recursos fue presentado por la Comunidad en septiembre de 1995, pero en él no se pide la titulación de sus tierras sino que se dirige contra el otorgamiento de una concesión maderera que ella supone afecta esas tierras. El recurso fue declarado sin lugar por extemporáneo. Es cierto que la resolución de la Corte Suprema se produjo más de un año después de la interposición, pero eso no causó ningún perjuicio a la Comunidad, pues siendo extemporáneo en ningún momento pudo haber sido declarado con lugar.
6. El otro recurso considerado por la Corte fue de amparo por inconstitucionalidad interpuesto en el mes de marzo de 1996 por dos miembros del Consejo Regional de la Región Autónoma Atlántico Norte (RAAN) y tuvo éxito después de varias incidencias, en obtener la declaración de nulidad y la cancelación de la referida concesión maderera. Sin embargo, la nulidad se basó solamente en la falta de aprobación de la concesión por el pleno del Consejo Regional, es decir, que no tenía relación con la delimitación de las tierras de la Comunidad y además el recurso no había sido interpuesto por ésta.
7. En cuanto a la declaratoria de violación del Artículo 21 de la Convención que garantiza la propiedad, la Corte la funda en que no existe en Nicaragua un procedimiento para materializar el reconocimiento de la propiedad comunal de los pueblos indígenas, pero ese fundamento no es cierto, como se ha visto en los 2 párrafos anteriores. El hecho de que desde 1990 no se hayan otorgado títulos de esa naturaleza no implica la ausencia de tal procedimiento sino que se deriva de la falta de interés de las comunidades indígenas en solicitar la titulación de sus tierras; en el caso concreto de la Comunidad Awas Tingni, en ningún momento ha hecho solicitud de titulación ante la autoridad competente, sino que todas sus gestiones se limitaron a atacar la concesión maderera antes referida. Solo en el caso de que hubiera habido solicitudes de titulación y estas hubieran sido rechazadas, tendría fundamento la alegación.
8. Los hechos enumerados en los párrafos anteriores comprueban que no ha existido violación de los artículos 25 y 21 de la Convención que se señalan como violados en la sentencia de la Corte.
9. Respecto a las reparaciones acordadas por la Corte, debo señalar que al no haber violación de un derecho protegido por la Convención, no cabe la aplicación del Artículo 63 de la misma. Además, no es procedente acordar indemnización en ausencia de daño y en el presente caso no la ha habido, ni material por no haber habido cortes de madera en el área de la concesión, ni moral porque la falta de delimitación de las tierras no ha afectado el sistema de vida tradicional de los indígenas de la Comunidad Awas Tigni.
10. A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, creo de justicia reconocer que en el señalamiento de los montos de las cantidades acordadas la Corte ha procedido con equidad, tomando en cuenta la difícil situación económica por la que atraviesa
Nicaragua.
Alejandro Montiel Argüello
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• DEFENSORÍA DEL PUEBLO: "Manual de los Pueblos Indígenas: Jurisdicción Indígena y Debido Proceso". 1° Edición. Perú 2004.
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• BASADRE, Jorge, “Historia del derecho Peruano”, 4ta. Ed. Lima, Editorial Librería Studium, 1988.
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