domingo, 9 de octubre de 2011

IMPLICANCIAS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA PROPUESTA POR EL CONGRESO DE LA REPUBLICA

CÉSAR AUGUSTO VILCA HUAYNA

INTRODUCCION

El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas se ha convertido en uno de los temas más controvertidos del derecho nacional y de los derechos humanos. En efecto, desde la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en 1989, pasó de ser un asunto relativamente especializado e invisible a ser el objeto de conflictos jurídicos, políticos y sociales en los que se juegan tanto intereses económicos como la supervivencia de pueblos indígenas.

Si bien es cierto, existe un consenso, más o menos generalizado en diferentes pronunciamientos sobre la necesidad de consultar a los pueblos indígenas sobre los proyectos que afecten la utilización, administración y conservación de los recursos existentes en sus tierras y territorios, a la fecha este no ha podido implementar normatividad alguna; a pesar de que diferentes órganos y actores internacionales adoptan este estándar, dentro de los que se encuentran no sólo los organismos del Sistema de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de derechos humanos, sino también los organismos multilaterales como el BID y el BM, y actores privados como la Asociación Internacional de Productores de Petróleo y Gas.

Sin embargo, es precisamente respecto a la consulta previa donde se ha generado mayor controversia toda vez que el Estado ha vulnerado el deber de consultar a los pueblos indígenas en torno a proyectos extractivos en territorio indígena, tales como actividades hidrocarburíferas, concesiones forestales, entre otros, ubicados estos en zonas habitadas por pueblos indígenas. En ese contexto, la lucha de los pueblos ha estado orientada a lograr el pleno reconocimiento de sus derechos a ser consultados sobre los proyectos que les afecten. Prueba de ello, es que han recurrido a organismos internacionales tales como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no sin antes generarse grandes conflictos sociales a raíz de una mayor conciencia de sus derechos, así como, por la gran capacidad organitizativa que han adquirido.

Observando este panorama general es que la presente investigación abordara todo el marco teórico general que rodea al dictamen recaído en los proyectos de ley Nº 413/2006-CR, 427/2006CR, 2016/2007-CR, 3370/2008-DP, 3457/2009-CR, y 3698/2009-CR por los que se desarrolla la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios. La primera parte de esta investigación nos acercará a la consulta previa, mediante el análisis del marco jurídico nacional y regional de este derecho, a fin de abordar su tratamiento, para lo cual se analizarán sus antecedentes normativos, así como las normas vigentes de consulta y participación, la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional y la correspondiente legislación comparada referida exclusivamente en nuestra región, concluyendo como es necesario hacer en las diferentes implicaciones que traerían consigo la vigencia y aplicación del proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa.

Lo que aun no es posible examinar es si los esfuerzos que vienen mostrando algunos sectores del gobierno son suficientes para atender la problemática indígena, no cabe duda que la aprobación de una ley marco de consulta previa es un primer paso para conseguir un cambio en las estructuras políticas, sociales y económicas del país, que permitan la movilidad y la mayor apertura del sistema político, lo cual significará a su vez lograr una democracia verdaderamente participativa.

Lima, Julio del 2011

CAPITULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1 Titulo Descriptivo
IMPLICANCIA DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA PROPUESTA POR EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
1.2 Formulación del problema
Durante los últimas dos décadas aproximadamente la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de prestar especial atención a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Como resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los derechos de los pueblos indígenas o incluyen estipulaciones pertinentes a ellos.

El principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales. Este fue ratificado por el Perú en 1993 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio. El incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados.

Pero muy a pesar de su existencia se han originado diferentes acontecimientos de conflicto teniendo como saldo innecesarias muertes, cuantiosos daños materiales y personales. Se ha intentado innumerables explicaciones sobre sus posibles causas, la principal conclusión a la que se arriba es que todos ellos tienen en la desatención de los pedidos que hicieran las poblaciones indígenas al Congreso para que se derogue diferentes decretos promulgados y que buscaban a cualquier costo implementar el tratado de libre comercio con los Estados Unidos sin habérseles consultado previamente, pese a que estas leyes inciden en forma directa sobre sus derechos e intereses, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el Convenio antes mencionado.

En este contexto podríamos pensar en diferentes razones para el surgimiento de la violencia. La incapacidad de dialogo y concertación del gobierno, la permanente exclusión de los pueblos indígenas o la falta de mecanismos claros para su participación constituyen razones que, muy lejos de justificar, podrían aportar explicaciones que permitan entender porque se llega a estos desenlaces. No obstante, más allá de los desaciertos del Gobierno y sus representantes y otras decisiones incorrectas que pudieron haber tenido la representación indígena, hay un necesario problema por atender que es establecer el tratamiento de la consulta previa en el país. Como es conocido desde el derecho internacional la consulta previa esta considerado como un derecho diferente al de participación, el Convenio 169 los regula como derechos complementarios y los define como la “piedra angular” para el cumplimiento de el resto de sus disposiciones. Pero como es de apreciarse desde nuestro ámbito legal la consulta previa ha sido caprichosamente entendida como una especie de participación ciudadana, así lo demuestran los diferentes mecanismos normativos aprobados en el sector hidrocarburos, de minería y de ambiente. Sin embargo debemos dejar claro que la consulta previa es una forma en que los pueblos indígenas ejercen su derecho a participar, pero cuyas características especiales hacen de esta un derecho diferente y único, capaz de ser el medio que tienen estos pueblos para manifestarse en una sociedad cada vez mas indiferente con estos pueblos alejados de una supuesta civilización.

1.3 Justificación del problema

Se pueden mencionar diferentes justificantes para esta investigación pero, como el interés de realizarlo parte de los diferentes conflictos sociales que han surgido y estos se dan cada vez con mayor frecuencia, especialmente los de carácter socio ambiental, en que los principales protagonistas son los pueblos indígenas; aquellos que no cuentan con mecanismos eficaces de participación ni una verdadera voluntad política para permitírsela.
Hacia fines de Diciembre del año pasado, la Defensoría del Pueblo presento el 75º Reporte de Conflictos Sociales, en el cual se registraron 255 conflictos sociales: 172 (67%) activos y 83 (33%) en latencia; 132 de ellos son de tipo socio ambiental. La mayor parte de estos conflictos responden a reclamos contra la actividad minera, contra el sector de hidrocarburos y contra la forma de tratamiento de los residuos sólidos; entre las razones se encuentran el temor de la población a una posible contaminación ambiental o porque ya se dio ésta, lo que se atribuye principalmente a la escasa información compartida con las comunidades y con su falta de participación en los procesos de concesión de proyectos. Lo resaltante es que los conflictos se presentan en lugares donde grandes o medianas mineras y petroleras desarrollan sus actividades y en los que el nivel socioeconómico de la población llega a la pobreza y a la extrema pobreza; por ello los protagonistas de estos conflictos son principalmente las comunidades indígenas.

Ahora bien, según el artículo 66 de la Constitución peruana vigente, los recursos naturales son patrimonio de la Nación, por lo tanto, el Estado es soberano en su aprovechamiento; sin embargo, las comunidades campesinas y nativas consideran que estos recursos les pertenecen porque están en sus territorios, la posición de los gobiernos ha sido antagónica y ante la inexistencia de mecanismos eficaces de diálogo, este esquema ha ido degenerándose en serios conflictos sociales. Además la percepción que tienen los pobladores es que junto a su pobreza y perjuicio a su salud y al medio que les rodea, las grandes empresas están obteniendo exorbitantes ganancias, por lo tanto, exigen al Estado que trabaje en mejorar sus estrategias para un adecuado manejo de los recursos provenientes del canon y del sobre canon, y oriente estas ganancias hacia el provecho y desarrollo de poblaciones aún marginadas. En este sentido, creo que con una consulta previa planteada de manera seria y con buena fe se puede conseguir y mantener la paz social, la democracia y la gobernabilidad.


1.4 Objetivos de la Investigación

• Desarrollar el concepto, sus fundamentos y los alcances del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, teniendo como herramientas fundamentales el Convenio Nº 169 de la OIT y la diferente normativa respecto a la materia que se ha legislado en el ámbito nacional.

• Identificar los diferentes problemas que se presenta para la implementación de la Ley de la Consulta Previa de los pueblos indígenas, así como establecer las diferencias con otros mecanismos legales de consulta tanto a nivel teórico como su aplicación a nivel practico; es decir su incorporación a la norma sustantiva.

• Recoger el “espíritu” del Convenio Nª 169 el cual debería estar contenido en un dispositivo legal que haga viable la comunicación entre los pueblos indígenas y los entes gubernamentales; incluyendo además las experiencias sobre consulta previa en diferentes países de la región.

• Establecer las consecuencias para las diferentes partes involucradas en el tema mas allá de quienes sean los beneficiados, estos resultados deberían proyectarse hacia el verdadero beneficio de la gran mayoría de peruanos y de los cuales forman parte los pueblos indígenas.

• Proponer los mecanismos legislativos por el cual se regule adecuadamente el derecho a la consulta o las modificatorias necesarias al proyecto existente en el Congreso y con el que se cuenta a la fecha.

1.5 Hipótesis

• Uno de los problemas centrales del dictamen emitido por el Congreso y el cual ha sido materia de observación por parte de la Defensoría del Pueblo, es que el legislador no ha delimitado convenientemente el tema en si, la cual lleva a establecer a este derecho como una forma de participación siendo esto inexacto ya que la consulta previa posee características especiales en los cuales se encuentran inmersos los pueblos indígenas. El origen de esta “confusión” por llamarlo de alguna manera ha encaminado al legislador nacional a no tener claro cuales son los derechos a tutelar trayendo como consecuencia que no se pueda determinar en forma meridiana que el derecho de consulta su fin es de alcanzar un acuerdo en base la dialogo.
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 ASPECTO HISTÓRICO Y NOCIONES GENERALES
La OIT es el primer organismo internacional que se ha ocupado de las cuestiones indígenas de manera sistemática. Desde comienzos del decenio de 1920 procura proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Las actividades de la OIT en relación con los pueblos indígenas y tribales se desarrollan en dos sectores principales: la promoción y supervisión de los dos convenios sobre los pueblos indígenas y tribales y los programas de asistencia técnica destinados a mejorar las condiciones sociales y económicas de los pueblos indígenas y tribales.
En un inicio el Convenio Nº 107 de la OIT, fue el primer instrumento internacional que enunció los derechos de los pueblos indígenas y tribales y las obligaciones de los estados que ratificaron estos temas. Si bien es cierto se empiezan a deslumbrar nuevos senderos, en el Convenio Nº 107 se usaban términos condescendientes y en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 1, se hacia referencia a estas poblaciones como “menos avanzadas” y se preconizó un criterio asimilacionista. Al comienzo del decenio de 1980 quedo terminado el estudio de las naciones Unidas, encargado al Señor José Martínez Cobo y se había establecido el grupo de trabajo sobre las Poblaciones Indígenas. Durante los años que sucedieron a su aprobación, se puso de manifiesto las limitaciones del Convenio Nº 107, y los propios grupos indígenas comenzaron a reclamar nuevas normas internacionales.
En 1986 la desazón suscitada por el criterio integracionista del Convenio Nº 107 impulsó a la OIT a empezar la revisión del Convenio. En 1988 y 1989 la OIT preparó un nuevo texto, el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Como se hacia en su predecesor, en el Convenio Nº 169 se enunciaban los derechos de los pueblos indígenas y tribales y los deberes de los estados ratificantes. En este documento se parte del principio que se han de respetar las culturas e instituciones de los pueblos indígenas y tribales y se da por supuesto su derecho a seguir existiendo en el seno de las sociedades nacionales, a establecer sus propias instituciones y a determinar el rumbo de su propio desarrollo. En el Convenio Nº 169 se exhorta a los gobiernos para que consulten a los pueblos indígenas interesados sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente y se enuncia el derecho de estos pueblos a participar en la adopción de decisiones acerca de las políticas y los programas que les conciernen.
Esta importante norma internacional reconoce también que los pueblos indígenas tienen el derecho de contribuir con sus propios planteamientos en las políticas de desarrollo nacional. Esto significa que no se trata de “absorber” a estas poblaciones dentro de nuestras ideas de desarrollo, sino por el contrario, se trata de reconocerlas como comunidades diferentes, con sus propias necesidades, sus propias formas de organización, sus propias tradiciones, cultura y sus propias visiones de desarrollo nacional. Los recursos con los que cuentan los indígenas son su propio patrimonio cultural, sus conocimientos colectivos referidos especialmente a su relación con la naturaleza, la fauna y la flora; constituyendo sus formas de vida, su expresión cultural y sus conocimientos parte de nuestro acervo cultural, pudiendo constituir un aporte que enriquezca nuestras propuestas de desarrollo. Estas son razones suficientes par asumir el compromiso efectivo de preservar su existencia. La democracia es un concepto inclusivo que se funda en el reconocimiento de la identidad de todas las personas, el respeto de la diversidad y la búsqueda de la equidad, sin ningún tipo de exclusión ni discriminación.
El Convenio Nº 169 de la OIT fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 02 de Diciembre de 1993, y ratificado el 17 de Enero de 1994, entro en vigencia desde el 02 de Enero de 1995. De conformidad a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Nuestra Constitución Política reconoce el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre su territorio, al medio ambiente, a la identidad étnica y cultural, ala educación, a la salud; en tal sentido, estos derechos consagrados se deben de interpretar también en concordancia con el Convenio Nº 169 que los garantiza.
Asimismo, el articulo 136 de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos estipula que los países miembros de la Comunidad Andina reiteraron su compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales, que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes, en particular el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la OIT.
2.2 LA PARTICIPACION CIUDADANA, LA CONSULTA PREVIA DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES
2.2.1 La participación ciudadana. Su relación con la democracia

En términos sencillos, participar significa “formar parte de algo” hacer común una cosa que es de todos. Participamos por que como seres humanos hemos logrado un alto grado de socialización que permite reunirnos con otros por muchos motivos. En nuestra vida cotidiana formamos parte de diversos grupos y actividades, que van desde un simple circulo de amigos, ser socios en una empresa comercial o profesional ser militante de un partido político, ser integrante de una comunidad campesina o nativa hasta el hecho de ser ciudadano de un estado o país.

La participación es uno de los elementos básicos de la democracia no se le concibe sin la participación activa de los ciudadanos, pues la democracia es, por naturaleza, un sistema de gobierno –un sistema de vida- fundamentalmente participativo.

La democracia es uno de los valores y principios universales. Esta muy vinculada al imperio de la ley y al ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La democracia proporciona el medio natural para la protección y la realización efectiva de los derechos humanos.

Si bien la Carta de las Naciones Unidas no menciona el término democracia, las palabras iniciales de la Carta –“Nosotros los pueblos”- reflejan el principio fundamental de la democracia de que la voluntad del pueblo es la fuente de legitimidad de los Estados soberanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en 1948, proyecto claramente el concepto de democracia al declarar en el articulo 21, numeral 3 que:”la voluntad de la población debe constituir la base de autoridad de gobierno; ello se expresa en elecciones periódicas y genuinas , que serán mediante sufragio universal e igual y se celebraran por voto secreto o por procedimientos de votación libres equivalentes”. Desde su aprobación, la Declaración ha inspirado la elaboración de constituciones en todo el mundo y a contribuido a la aceptación mundial de la democracia como valor universal.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece la base jurídica de los principios de democracia de acuerdo con el derecho internacional, en particular:
 la libertad de expresión articulo 19
 la libertad de reunión política articulo 21
 el derecho de libertad de asociación con otras personas articulo 22
 el derecho y la oportunidad de tomar parte en la conducción de los asuntos públicos, directamente o por conducto de representante libremente elegido articulo 25 y,
 el derecho al voto y a ser elegido en elecciones periódicas genuinas, que se realizaran mediante sufragio universal e igual y tendrán lugar por voto secreto, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los electores articulo 25.

Los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en instrumentos de derechos humanos posteriores que abarcan los derechos de los grupos (por ejemplo los pueblos indígenas, las minorías las personas con discapacidades) son también esenciales para la Democracia, pues garantizan la distribución equitativa de la riqueza, la igualdad y equidad con respecto al acceso a los derechos civiles y políticos.

2.2.3 Los alcances de la participación. La participación como un fin y un derecho humano fundamental

La participación tiene especial significación para el desarrollo humano integral. Es un instrumento que permite a la persona el pleno desarrollo de sus aptitudes y capacidades, las cuales deben estar al servicio del desarrollo y progreso integral de la comunidad. La participación en la democracia se concibe como medio de especial importancia para el logro del bien común.

La participación puede entenderse genéricamente como el hecho de los ciudadanos de involucrase en los asuntos públicos. Esta definición asume de entrada que hay muy diversas maneras de involucrarse. En este sentido, las maneras de involucrarse que se mencionan con mayor frecuencia son las referidas a la participación ciudadana y a la participación política.

La participación ciudadana es considerada un medio, una manera de lograr beneficios para la sociedad. Pero la participación es también un fin en si misma, pues es un derecho consagrado por las constituciones de muchos países y por diversos convenios internacionales, así como destacado en los estándares internacionales del sector. El derecho a la participación ha sido reconocido universalmente como un derecho humano.

Los derechos humanos, son aquellos atributos prerrogativas y libertades que se le reconocen a un ser humano por el simple hecho de serlo y por ser indispensables para una vida digna. Sin ellos no es posible el desarrollo de personas y de pueblos en los que prevalezca la libertad, el respeto al derecho del otro, la justicia, la equidad, la tolerancia y la solidaridad.

La participación pertenece a un tipo de derechos humanos llamados “derechos civiles y políticos”, y como tal se encuentra reconocida en los siguientes documentos internacionales:

a. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que, en su articulo XX declara que ”toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres”
b. Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su articulo 21 establece que: “1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos (…) 3) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder publico (…).
c. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 25, expresa que todos los ciudadanos podrán: “a) Participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o por medio de representantes libremente escogidos (…)”


2.2.6 El derecho a la participación y a la consulta a los pueblos indígenas.

El derecho a la participación se aplica a todo ser humano, no solo en las sociedades occidentales, sino también en las comunidades indígenas, que tradicionalmente han mantenido muchas veces sistemas descentralizados de gobierno. Pero aquí recae la pregunta ¿que se entiende por pueblos indígenas?

En términos generales, se entiende que el nombre “pueblos indígenas” se aplica a grupos etno-culturales que han mantenido una estrecha relación con un territorio a lo largo de varias generaciones – lo que en parte les otorga una identidad cultural distinta- y que posee una organización capaz de ser reconocida como un autogobierno (autonomía). En el ámbito internacional, se utiliza sobre todo el nombre “pueblos indígenas”, aunque algunos acuerdos internacionales y organizaciones utilizan otros términos, tales como “pueblos aborígenes”, “pueblos tribales”, “first peoples”, “pueblos originarios”, o “pueblos nativos”.

No hay una definición oficial de pueblos indígenas. Es muy difícil encontrar una única definición que abarque adecuadamente la diversidad de pueblos existentes y que no incluya o excluya pueblos indebidamente.

En América del Sur y del Norte, puede parecer evidente afirmar que son aquellos que vivieron allí antes de que la colonización europea comenzara, pero no es tan claro en el caso de otros continentes, como en Micronesia, o en el caso de las minorías en China o los grupos étnicos en África.

A pesar de reconocerse que no existe una definición una definición universal de pueblos indígenas pasaremos a enunciar algunas definiciones utilizadas por algunos organismos internacionales.

La definición utilizada por las Naciones Unidas.

Aunque las naciones Unidas no han desarrollado una definición oficial, la definición elaborada en 1986 por Martínez Cobo en la Subcomisión de las Naciones Unidas para la prevención de la Discriminación de Minorías, ha ejercido un papel importante a nivel internacional:

Comunidades pueblos y naciones indígenas son aquellos que, poseyendo una continuidad histórica con las sociedades pre invasoras y pre coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran disimiles de otros sectores de las sociedades dominantes en aquellos territorios o parte de los mismos. Ellos componen actualmente sectores no dominantes de la sociedad, están determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su continuidad como pueblos de acuerdo con sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.


Esta continuidad histórica puede consistir en la persistencia durante un largo periodo de tiempo y hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores:
a. Ocupación de territorios ancestrales o parte de ellos;
b. Linaje en común con los ocupantes orinales de esos territorios,
c. Cultura en general o manifestaciones específicas (como son religión, sistema tribal de vida, afiliación a una comunidad indígena, indumentaria, modo de subsistencia, estilo de vida etc.):
d. Lenguaje( ya sea el lenguaje único, lengua materna, medio habitual de comunicación en el hogar o en familia, o empleando como lengua principal, preferida, habitual, general o normal),
e. Residencia en ciertas partes de su país o en ciertas regiones del mundo, y
f. Otros factores relevantes.

Es decir; son pueblos indígenas los pueblos originarios que existían antes de la conquista, antes de que existieran los estados actuales y que mantienen conjuntamente una continuidad histórica y cultural.

Una observación a la definición de Martínez Cobo es que, al requerir la continuidad histórica con sociedades existentes antes de la invasión y la conquista, se esta definiendo a los pueblos indígenas a partir del punto de vista de las sociedades invasoras.

La definición de la OIT – Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales

El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es quizás el primer y único instrumento normativo internacional que ha logrado posicionarse en casi todos los países que tienen pueblos indígenas, como los países de Latinoamérica.

De allí que su importancia sea fundamental para lograr consolidar una cultura de respeto por el derecho consuetudinario indígena y el hecho de que las acciones del Estado que afecten la convivencia con estas comunidades sean previamente reguladas por medio de mecanismos previos que el propio Convenio resalta.

Aunque el Convenio Nº 169 tiene un bajo nivel de adherencia, su impacto en el tema de los pueblos indígenas es importante. Respecto del concepto de pueblos indígenas, el articulo1, numeral 1, estipula que el Convenio se aplica:

a. a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.
b. A los países en independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas y parte de ellas.

2.2.7 La participación y consulta de pueblos indígenas en el derecho internacional.

Los pueblos indígenas tienen el derecho a la participación de acuerdo con el régimen general de derechos humano tradicional. Sin embargo, existen normas exclusivamente aplicables a pueblos indígenas, como el Convenio Nº 169 de la OIT o la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que les reconocen derechos como la participación y la consulta previa entre otros.

La pregunta que surge es entonces porque debe existir una legislación especifica en derechos humanos para los pueblos indígenas si las normas tradicionales se les aplican completamente.

Una de las razones para ello es que los pueblos indígenas tienen, en la mayoría de los casos, una posición muy vulnerable en la sociedad, porque, por ejemplo tienen poca influencia política o porque tradicionalmente han sido marginados socialmente o tienen poco o ningún acceso a la educación. Por ello una mayor protección de sus derechos es esencial para cambiar su condición de relegados en la sociedad; para que el Estado preste la atención debida y para que dejen de ser considerados injustamente “ciudadanos de segunda clase”.

Por otro lado, existen aspectos distintivos relativos a pueblos indígenas que no se ven protegidos por el sistema actual de derechos humanos, muchas veces muy influenciado por el individualismo. Entonces, una característica de las normas aplicables a pueblos indígenas es que resaltan el aspecto colectivo de estos pueblos; es decir, la importancia que para los pueblos indígenas tiene el grupo, lo cual concuerda plenamente con sus características y aspiraciones.

Se considera también que muchos derechos de los pueblos indígenas provienen del hecho de que son culturas previas o preexistentes a la constitución de los Estados en los que viven. En reconocimiento de sus derechos en “calidad de pueblo” y no en virtud de una delegación de poder de los Estados, ellos pueden decidir libremente su propio régimen político y buscar su desarrollo político y buscar su desarrollo económico, social y cultural. Este matiz es importante, ya que implica la obligación por parte de los estados de negociar con una entidad colectiva poseedora de derechos preexistentes a su creación e independientes de su buena voluntad.

2.2.8 Fundamento del derecho a la participación y consulta de los pueblos indígenas.

Los ciudadanos que pertenecen a grupos reconocidos como pueblos indígenas gozan del derecho de participación (política) por partida doble:

a. Como ciudadanos de un Estado se les aplican las normas tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo articulo 25 trata del derecho de las personas individuales a participar en los procesos de conducción de asuntos públicos.
b. Gracias a su condición de pueblo, se les aplican, por ejemplo el Convenio Nº 169. Su derecho a la participación se basa en el derecho a la libre determinación (autodeterminación), de la que gozan los pueblos indígenas, y del que se desprende el derecho a la consulta previa.

El derecho a la libre determinación esta reconocido en instrumentos jurídicos internacionales específicos como el Convenio Nº 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El concepto de libre determinación se deriva de la necesidad humana de hacer realidad sus aspiraciones y de la reafirmación de la igualdad intrínseca de todo ser humano.

La libre determinación interna consiste en el derecho de todos los pueblos de buscar su propio desarrollo económico, social y cultural sin interferencia externa. Esto implica el derecho de los pueblos de escoger su propio gobierno y la participación de cada ciudadano en la toma de decisiones de los asuntos públicos a todo nivel, tal como lo establece el articulo 5 , literal c de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Para los pueblos indígenas, el reconocimiento del derecho a la libre determinación es una forma de que se reconozca su condición de pueblo con los mismos derechos que los demás pueblos de la Tierra. En cambio, la norma de autogobierno de los pueblos indígenas propicia el desarrollo de instituciones autónomas, pero también propicia la participación efectiva en el orden político. Para los pueblos indígenas, el principio e autogobierno establece no solo el derecho de controlar sus propias tierras y recursos naturales, sino que también involucra todo proceso de toma de decisiones que puedan afectarles, mediante la consulta previa.

El artículo 27 del pacto de Derechos Civiles establece que en los estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. Aunque este artículo no establece explícitamente el derecho a participar en decisiones que afecten la vida pública, en la práctica, el Comité de Derechos Humanos estableció que este artículo tiene implicancias para el derecho de participación de las personas miembros de minorías étnicas. En su comentario general 23, que analiza este articulo 27 del pacto, el comité concluye que la cultura se manifiesta, entre otros, mediante la forma particular de vida, asociada con el uso de tierras, tal como fue establecido en algunos casos. Para gozar de estos derechos, es necesario tomar medidas para asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que puedan afectar sus territorios y el, uso de sus recursos.

El Comité de Derechos Humanos presto mucha atención al nivel de involucramiento de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y si sus intereses son tomados efectivamente en cuenta. Estas opiniones del Comité demuestran que los estados deben asegurar que los intereses y preferencias de esos grupos sean efectivamente representados en la toma de decisiones.

2.3 LA CONSULTA PREVIA Y OTROS DERECHOS O MECANISMOS LEGALES. CONCEPTOS DIFERENTES
2.3.1 El derecho a la consulta y la consulta popular

En virtud de lo señalado consideramos que es errado entender al proceso de consulta como un proceso electoral a modo de consulta popular del cual participan los ciudadanos indígenas identificados en un padrón en ejercicio de su derecho a la participación política. Este mecanismo no garantiza un diálogo intercultural entre el Estado y las instituciones representativas de los pueblos indígenas, tampoco un proceso de reflexión y debate, y sobre todo no permite enriquecer las decisiones de las instituciones de la administración pública con propuestas adicionales. En este orden de ideas concretizar el derecho a la consulta a través de un proceso de tipo electoral, reduce el derecho a la consulta e impide la realización de su finalidad social.

Además, es necesario precisar que en una consulta popular la expresión de la voluntad ciudadana a través de una votación individual y secreta no obliga a aportar ninguna clase justificación de sobre las preferencias asumidas. Limitar el derecho a la consulta a una consulta popular contrasta con el contenido esencial del derecho a la consulta. Para este último, la valoración de las observaciones o sugerencias presentadas por la población sólo requiere de justificaciones expresas, debidamente sustentadas, incluso técnicamente, y discutidas mediante mecanismos de diálogo y deliberación.

2.3.2 Derecho a la consulta y el derecho a la participación
El reconocimiento constitucional del derecho a la participación de los ciudadanos data del siglo XIX, pero solo para el ejercicio de la democracia representativa. En aquellos años el concepto de ciudadanía fue restringido, eran pocos quienes cumplían con los requisitos legales para ser considerados como tales; la evolución del constitucionalismo a través del reconocimiento de derechos y de la amplitud del concepto de ciudadanía fue lento, y después de un siglo y medio de iniciada la república, con la aprobación de la Constitución de 1979, tal vez la más progresista de la historia constitucional peruana, se atribuye por primera vez la calidad de ciudadanos a los analfabetos (en su mayor parte indígenas), reconociendo además la participación ciudadana en diferentes ámbitos y no solamente para cuestiones electorales.
Mediante el artículo 2.17 de la Constitución se reconoce a la ciudadanía el derecho de elección, remoción y revocación de autoridades; así como de presentar proyectos de ley y decidir a través de referéndum. La Ley 26300, sobre los Derechos de Participación y Control Ciudadano (1994) es una norma de desarrollo constitucional que parte distinguiendo entre participación y control. Así, los derechos previstos para la participación son:


a. iniciativa de reforma constitucional (parcial o total);
b. iniciativa de formación de leyes;
c. referéndum;
d. iniciativa en la formación de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales.

Sobre el control ciudadano, se establecen la:

a. revocatoria de autoridades;
b. remoción de autoridades; y
c. demanda de rendición de cuentas.

Se advierte que ante la falta de tratamiento del derecho a la consulta previa en las leyes y en la Constitución y al ser tratada como una especie de participación ciudadana, podría al menos esperarse su inclusión en el artículo 2.e. de la Ley 26300, que reconoce «otros» mecanismos de participación ciudadana, pero respecto a esta referencia, el artículo 4 nos remite a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y de Gobiernos Locales, las cuales se refieren a la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos, esto es, en los presupuestos participativos o en la elaboración de planes de desarrollo regionales y locales, sin hacer referencia alguna al derecho de consulta previa.

En consecuencia, la consulta previa tiene matices especiales que la hacen un derecho diferente al de participación ciudadana. Sus mecanismos son fundamentales para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones. Ambas son tratadas en el Convenio 169 de manera complementaria, haciendo de su interrelación la base de aplicación de las demás disposiciones de este instrumento internacional; tiene un contenido esencial que implica obtener el consentimiento o el acuerdo previo a la adopción de cualquier medida legislativa o administrativa de parte del Estado.

2.4 EL DERECHO A LA CONSULTA Y EL DERECHO A LA PROPIEDAD DE LAS TIERRAS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Sobre el derecho de propiedad la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
“…El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por “razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante una justa indemnización. Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor.

Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones sobre el concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en un grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las generaciones futuras.

Sobre el derecho a la consulta, la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo OIT ha llamado la atención del Gobierno peruano respecto al incumplimiento del derecho a la consulta sobre medidas que afectan el derecho a la propiedad o posesión de las tierras de los pueblos indígenas. Cabe señalar que según el artículo 17, 2), del Convenio 169, deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

La Comisión de Expertos también ha expresado que se refirió a una cuestión similar en 1998 con relación a la Ley Nº 26845 (documento GB.273/14/4) declarando «en virtud del artículo 17, 2), del Convenio “cada vez que los gobiernos contemplen adoptar medidas que afecten la capacidad de los pueblos indígenas o tribales para enajenar o transmitir sus derechos sobre sus tierras fuera de su comunidad deben realizar consultas previas con ellos”. Además dicho informe recordó al Gobierno su obligación de consultar en el caso del artículo 17, 2), incluso sobre el alcance e implicaciones de las medidas propuestas.

Por ello la Comisión de Expertos ha expresado su preocupación por el hecho de que diez años después de emitido dicho informe aún se reciban comunicaciones alegando falta de consulta previa respecto a la adopción de las medidas contempladas en los artículos 6 y 17, 2), del Convenio. Es preciso recordar que el Convenio 169 establece que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Por otro lado, el inciso 2) del artículo 15º del Convenio 169 consagra el derecho de consulta de los pueblos indígenas en aspectos referidos a la explotación de recursos naturales existentes en sus tierras: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

La consulta vinculada a los recursos naturales también tiene la finalidad de lograr un acuerdo o consentimiento, ya que el artículo 6, 2) del Convenio 169 conlleva una obligación plenamente aplicable al proceso de consulta, aunque no necesariamente a su resultado, ya que dicho Convenio no contempla un derecho a veto. Eso significa que el Estado no está obligado legalmente a aceptar una oposición o una imposición sobre las materias en las que le corresponde decidir, ya que es su responsabilidad.

Por ello, el resultado de la consulta dependerá de los acuerdos logrados por los representantes del Estado y los pueblos indígenas a partir de la capacidad de ambas partes para llevar a cabo un diálogo intercultural de buena fe. Así, como se ha expresado líneas arriba, en caso de existir consentimiento o acuerdo de los pueblos indígenas a través de sus representantes, la entidad competente debe respetar el acuerdo y considerar íntegramente los aspectos acordados en la Resolución que aprueba la medida.

En este sentido debe ser interpretado el artículo 6º inciso 2) del Convenio 169 donde se establece que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” Adicionalmente es necesario aclarar que la consulta consagrada en el artículo 15º inciso 2) del Convenio 169 debe ser entendida como una práctica mínima obligatoria por parte de los Estados que lo suscribieron. Empero, al tratarse de un estándar mínimo, será decisión de cada Estado Parte otorgar mayores garantías como consecuencia de los procesos de consulta.

2.5 FINALIDAD DE LA CONSULTA.

Complementando la definición señalada en párrafos anteriores, se dispone que la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo entre el estado y los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, través de un dialogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

De esta forma se busca establecer una diferencia clara entre el derecho de consulta y los mecanismos de participación actualmente existentes, orientados mas a la difusión de información sobre una determinada medida antes que a un espacio de dialogo sobre las mismas, con miras a alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, aspecto esencial y distintivo de la consulta.

Si bien el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo sobre una determinada medida legislativa o administrativa, el reconocimiento del derecho de consulta no implica reconocer un derecho a veto por parte de los pueblos indígenas respecto a tales medidas. Como ha sido correctamente explicado por los representantes de la Organización Internacional del Trabajo, en la sesión ordinaria de la comisión realizada el 20 de abril del 2010, el Convenio 169 de la OIT no exige que se recabe necesariamente el consentimiento previo de los pueblos indígenas respecto de una decisión determinada; pero si exige, que los Estados hagan todo lo posible para lograr un acuerdo. Por ello es necesario precisar que la consulta no otorga a los pueblos indígenas ningún derecho a veto. Con ello se ha de legislar conforme a lo dispuesto en los tratados internacionales.

Además es importante señalar que en nuestro país a través del Congreso de la Republica específicamente en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología se ha tomado posición similar; la cual ha sido asumido en el Dictamen aprobado por unanimidad en la comisión antes mencionada y cuya formula legal, en su articulo 3 inciso c) al definir el derecho a la consulta, señala que el mismo “no otorga a las poblaciones derecho a veto”.

2.6 PRINCIPIOS QUE DEBEN ORIENTAR EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA

El desarrollo del proceso de consulta a los pueblos indígenas debe realizarse en un espacio que garantice el objetivo de dicho proceso que, como ya se adelanto, es alcanzar un acuerdo con los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas y administrativas que les afecten directamente. Por esta razón se considera importante contemplar un conjunto de principios esenciales de obligatoria observancia por parte de las autoridades estatales al momento de desarrollar la consulta en referencia. A criterio del Congreso de la Republica tales principios son:

a. Oportunidad.
El proceso de consulta debe realizarse de forma previa a la medida administrativa y legislativa final a ser adoptada por las entidades estatales.

b. Interculturalidad.
El proceso de consulta debe desarrollarse reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento del valor de cada una de ellas.

c. Buena Fe.
Las entidades estatales deben analizar y valorar la posición de los pueblos indígenas durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo. Consiste en la buena disposición al diálogo alturado, equitativo, imparcial, con igualdad de oportunidades de expresar sus intereses y preocupaciones, y de poder influir en la decisión final, reconociendo al otro como interlocutor válido, legítimo y en igualdad de condiciones para dialogar.

No hay Buena Fe cuando:

 Se conduce el proceso hacia una decisión determinada, o cuando ya existe una decisión tomada.
 Las partes no se reconocen mutuamente como legítimas y en igualdad de condiciones para influir en la decisión final.
 Prima el interés de alguna de las partes en condiciones de inequidad de poder.
 Alguna de las partes se rehúsa al diálogo y a la consulta por razones políticas o por intereses particulares.
 No se brindan las facilidades y medios necesarios para que el diálogo se lleve en un clima de respeto, tranquilidad, y accesibilidad a todos.
 La consulta se lleva a cabo en un clima de conflictividad o de ilegalidad.
 Alguna de las partes toma decisiones unilaterales o no cuentan con la legitimidad y respaldo de aquellos a quienes representan.
 Alguna de las partes hace un uso no responsable o arbitrario de la información del proceso.
 Alguna de las partes desconoce la validez, acuerdos o los resultados del proceso.

d. Flexibilidad.
La consulta debe de desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas involucrados.

e. Plazo razonable.
El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre las medidas legislativas y administrativas.

f. Ausencia de coacción o condicionamiento.
La participación de los pueblos indígenas en los procesos de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno.

Pero es el caso que la Defensoría del Pueblo considera pertinente que la ley marco que regule el proceso de consulta a los pueblos indígenas establezca otros principios rectores, que permitan:

1. Suplir los vacíos normativos.
2. Servir de parámetros para la emisión de otras disposiciones de carácter específico, relativas a la consulta.
3. Resolver las controversias que puedan suscitarse durante la implementación de la Ley.

Por ello la Defensoría propone los siguientes principios:

a. Legalidad. Las autoridades de la administración pública deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y los tratados internacionales ratificados, en particular aquellos que versan sobre derechos humanos , dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

b. Libertad. La participación de los pueblos indígenas en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno.

c. Oportunidad. El proceso de consulta debe ser realizado siempre de forma previa a la decisión de implementar una medida legislativa o administrativa.

d. Representatividad. El proceso de consulta debe ser realizado mediante la participación de las instituciones y organizaciones que representan a los pueblos indígenas.

e. Inclusividad . Los pueblos indígenas que pueden resultar afectados con la medida deben estar representados en el proceso de consulta. A mayor inclusión, mayor es la legitimidad que se logra para alcanzar los acuerdos deseados.

f. Presunción de identidad. El derecho a la consulta le corresponde a los pueblos indígenas a través de sus instituciones u organizaciones representantitas. En tal sentido, el Estado no puede negar el derecho a la consulta sin antes demostrar la falta de concurrencia de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan a los pueblos indígenas, de acuerdo al Convenio 169.

g. Participación. Las autoridades de la administración pública deben garantizar que los pueblos indígenas participen en la toma de decisión de las medidas administrativas o legislativas que prevea implementar el Estado.

h. Igualdad de Oportunidades . Las autoridades de la administración pública deben garantizar igualdad de oportunidades para acceder a recursos humanos, financieros y materiales a los pueblos indígenas durante el proceso de consulta.

i. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas, contribuyendo al reconocimiento del valor de las diversas culturas.

j. Transparencia. Las autoridades de la administración pública deberán proporcionar información suficiente, necesaria, con adecuación cultural y en su idioma, empleando procesos metodológicos adecuados, a efectos de garantizar un proceso de diálogo real con los pueblos indígenas.

k. Accesibilidad. En ausencia de mecanismos institucionales específicos de consulta a los pueblos indígenas con relación a las medidas administrativas o legislativas, deberán buscarse procedimientos que sean accesibles a la participación del mayor número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales existentes.

l. Igualdad y no discriminación. El proceso de consulta conjuga la igualdad en el trato y el respeto de la diferencia y la identidad, sin discriminación a los pueblos indígenas.

2.7 ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA

El procedimiento de consulta previa a los pueblos indígenas consta de diversas etapas, siendo necesario que la legislación sobre la materia las precise y defina aspectos específicos. En este sentido creemos necesario que toda legislación que vaya abordar el procedimiento debería pasar por las siguientes etapas:

a. Identificación de las medidas que deben ser objeto de consulta.

En esta primera etapa, corresponde identificar aquellas medidas que buscan ser aprobadas o implementadas y que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, de modo tal que, respecto a tales medidas, se proceda a continuar con las siguientes etapas de la consulta.
b. Identificación de los pueblos indígenas cuyos derechos se relacionan de forma directa con las medidas legislativas y administrativas.

Una vez identificadas las medidas que tienen relación directa con los derechos de los pueblos indígenas, corresponde identificar cuales serán los pueblos indígenas a ser consultados.

A fin de coadyuvar al desarrollo de esta etapa, se crea la base de datos oficial de los pueblos indígenas y sus instituciones representativas, la cual estará a cargo del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Nos referimos al Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, INDEPA, regulado mediante Ley Nº 28495.

c. Publicidad de las medidas.

Una vez identificados los pueblos indígenas a los que corresponde realizar la consulta previa, deben difundirse las medidas objeto de consulta por los medios mas adecuados; así como notificar a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que serán consultadas.

d. Información sobre las medidas.

Corresponde a la instancia de organizar la consulta, brindar a los pueblos indígenas toda la información que corresponda respecto a las iniciativas legislativas o administrativas que van a ser sometidas a consulta, así como brindar la asesoría que requieran sobre la materia.

e. Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas.

En esta etapa las organizaciones de los pueblos indígenas proceden a realizar un análisis sobre los alcances de las medidas objeto de consulta
y la relación directa entre su contenido y los derechos colectivos de los pueblos en referencia. Corresponde que se les otorgue, por lo tanto, un plazo razonable para que lleven acabo esta evaluación.

f. Proceso de dialogo.

Esta etapa consiste en el dialogo entre el órgano estatal que va a adoptar una decisión sobre las medidas objeto de consulta y los representantes de las organizaciones de pueblos indígenas. Se trata de un espacio de intercambio de puntos de vista, tanto sobre los fundamentos de las medidas, como de las sugerencias y recomendaciones que formulen los pueblos indígenas para que las mismas sean concordantes con el respeto y ejercicio de sus derechos colectivos.



g. Decisión.

La decisión final, resultado del proceso de consulta, corresponde a la entidad competente de aprobar la propuesta legislativa o administrativa. Dicha decisión implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones aportados por los pueblos indígenas durante el proceso de dialogo. Asimismo implica un análisis del impacto de tales medidas en los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

En esta etapa del proceso de consulta se busca que la decisión final que adopte el estado sea resultado de un acuerdo con los pueblos indígenas que han sido consultados. Esta es la finalidad deseada del proceso. Sin embargo es posible también, que no se logre un acuerdo. Ante ello, si bien la decisión final sobre la medida legislativa o administrativa corresponde al Estado, este se encuentra obligado a garantizar los derechos colectivos susceptibles de ser afectados.

Por lo tanto, corresponde a las entidades estatales que vayan adoptar una medida legislativa o administrativa, relacionada con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, seguir estos pasos o etapas mínimas, sin perjuicio de incluir otras que optimicen el proceso de consulta. Asimismo, les corresponde adoptar las medidas que sean necesarias para lograr una efectiva participación de los representantes de los pueblos indígenas garantizando, entre otros aspectos, que la consulta no se agote simplemente en la formalidad de sostener una reunión con ellos sino en el efectivo dialogo entre los representantes de las entidades estatales y de los pueblos indígenas, a fin de que la decisión final sobre la mediad adoptar, recoja los aportes de estos últimos y se constituya en parte sustantiva del proceso de toma de decisiones legislativas y administrativas del Estado.
















CAPITULO III

IMPLICANCIAS DE LA CONSULTA PREVIA
Uno de los aspectos más polémicos del Proyecto de Ley de Consulta Previa es el efecto que esperan las partes de ella, o el impacto de los resultados de la consulta en la realización de la medida o el proyecto. El debate oscila entre la posibilidad de los pueblos indígenas de incidir en el proyecto o medida en tanto se tenga en cuenta su opinión o en su posibilidad real de vetarlo en caso de estar en desacuerdo con su realización. Los pueblos indígenas han luchado por lograr que se reconozca la necesidad de contar con su consentimiento previo, libre e informado antes de tomar una medida o realizar un proyecto que pueda afectarlos para que no sólo sean consultados antes de la adopción de dicha medida, sino que, además, ésta no pueda llevarse a cabo sin su aprobación”.

Así, “el lenguaje del consentimiento previo que ha sido incorporado, por ejemplo, en la Declaración de los Pueblos Indígenas y en los pronunciamientos del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas , propende por el poder de veto de las comunidades frente a una medida que las afecte. Sin embargo, la mayoría de las fuentes de derecho internacional sobre el tema incorporan el lenguaje de consulta previa, sin exigir que los Estados y terceros logren el consentimiento de las comunidades afectadas, lo que resulta en una ambigüedad sobre el efecto que dichas consultas deben tener en el contenido y la realización de los proyectos y medidas consultadas”.

La consulta previa está contemplado en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual establece que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Al respecto, el Proyecto de Ley lo mismo que el Convenio 169 señala que se debe “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”. De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Interamericana, “el procedimiento de consulta debe tener como propósito llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento, dependiendo de la fuente de derecho internacional que se revise. En todo caso, el estándar mínimo sobre consulta entiende que no debe ser concebida como un simple procedimiento por el cual se socializan algunas decisiones ya tomadas sobre una medida específica, independientemente de las opiniones que puedan tener las comunidades afectadas al respecto, sino que debe entenderse y desarrollarse como un verdadero mecanismo de consulta, participación y conciliación, cuyo objetivo sea lograr un acuerdo entre las partes”.

Si bien la mayoría de los demás pronunciamientos principales de derecho internacional sobre el tema de consulta previa, como el Convenio 169 y varias sentencias de la Corte Interamericana, otorgan derechos y deberes relacionados a la consulta previa sin exigir el consentimiento o aprobación de las comunidades afectadas antes de realizar un proyecto o medida, en los últimos años se han venido dando algunos avances en el reconocimiento jurídico del consentimiento. La Declaración de los Pueblos Indígenas, por ejemplo, establece en su artículo19 que “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Adicionalmente, el artículo 32 establece que los Estados deben celebrar consultas con los pueblos indígenas interesados “a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”

Analizando y exponiendo en forma mas concreta en la presente investigación podemos afirmar que si bien es cierto el proyecto de ley no hace mención a la titularidad de los recursos naturales se puede llegar a concluir del texto del convenio que este pertenece a los pueblos indígenas, pudiendo quedar subordinado el uso y goce de estos a los intereses de la sociedad, una segunda implicancia derivada de la norma es aquella mediante la cual se pretende promover la responsabilidad social de la empresa frente a los efectos que pudiera recibir como impacto la comunidad indígena.
Al elaborarse el presente proyecto esta se hace necesaria por dos fundamentos: a) por las diversas etnias y culturas y b) por la exclusión histórica; aunque vista la realidad esta constituiría un mecanismo de prevención y solución de conflictos sociales. Si continuamos con el estudio de proyecto de ley no hace mención en párrafo alguno sobre el desarrollo de la actividad extractiva pues esta da entender que la consulta se realiza por solo una vez; cuando se sabe que estas son todo un procedimiento constituida de diferentes etapas la cual no ha sido legislada expresamente.
La dación del presente proyecto de ley implicaría que las entidades estatales estarían también obligadas a elaborar políticas públicas y dictar medidas que implementen el presente dictamen. El presente proyecto debería también promover no solo el mercantilismo sino reforzar sus instituciones originarias, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo a sus propias aspiraciones.

Otra consecuencia que se derivaría del presente proyecto de ley es que todas las normas existentes y que involucren la consulta previa deberían adecuarse al espíritu de dicho proyecto ya que estos deben guardar concordancia con nuestro cuerpo normativo. Implicaría con mayor razón que muchas de las concesiones últimamente adjudicadas puedan quedar sin efecto y otras que se encuentran en plena actividad deberán regularizar su situación no solo mediante la consulta a las poblaciones, sino también el deber de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos,

A manera de ejemplo en la sentencia de la Corte Interamericana en el caso especifico Saramaka vs. Surinam en 2007, la Corte adoptó por primera vez un estándar que incluye la necesidad de lograr el consentimiento de las comunidades afectadas bajo ciertas circunstancias. En esa sentencia, la Corte estableció que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.























CAPITULO IV
LEGISLACION NACIONAL
4.1 Antecedentes Legislativos
En el Perú el mayor desarrollo normativo sobre participación y lo que se ha entendido por consulta previa en el país se ha dado en el sector de energía y minas. El antecedente más antiguo es la Resolución Ministerial (RM) N° 335-96-EM/SG del 25 de Julio de 1996, que aprobó el Reglamento de participación ciudadana mediante el procedimiento de audiencias públicas en el trámite de estudios de impacto ambiental; en ella las condiciones de intervención de la población indígena son muy limitadas, debido a que los pueblos indígenas se encuentran regularmente a gran distancia de los centros urbanos donde se realizan estas audiencias o porque los plazos para acceder y comprender la información son cortos, razones que hicieron que este procedimiento se constituya en la práctica en un recurso de utilidad para dar viabilidad a los proyectos de inversión de las empresas

Esta norma fue derogada por la RM N° 728-99-EM/VMM del 30 de Diciembre de 1999, que aprobó el reglamento de participación ciudadana en los procedimientos de aprobación de los estudios ambientales, cuyo objetivo era ampliar y mejorar lo dispuesto en la norma anterior; no obstante, también limita la participación a la disposición de la información y al desarrollo de una audiencia pública con las mismas características: plazos cortos para el análisis de la información y hasta cobro por su obtención, proceso de audiencia pública limitado a intercambiar preguntas y respuestas; observaciones y sugerencias de la ciudadanía consideradas solo a discreción de la autoridad competente.

Posteriormente, se daría el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas, con la RM N° 596-2002-EM/ DM del 21 de diciembre de 2002, su objetivo era regular la intervención de los ciudadanos en el procedimiento de evaluación de la documentación legal y técnica en materia ambiental necesarias para la autorización de actividades que regula y supervisa el referido sector; los mecanismos de participación que se fijaron en esta norma son informativos, limitándose también a la recepción de las propuestas, sin prever un proceso de diálogo e intercambio de opiniones sobre la actividad a realizarse.

En la actualidad se encuentra detenido la reforma Constitucional en el Perú, que tiene en incertidumbre las justas expectativas de las organizaciones indígenas ya que estas buscarían ir adecuando la Carta Magna del Perú para que refleje mejor e incluya el reconocimiento a los pueblos indígenas peruanos como sujetos de derechos, en concordancia con las normas internacionales suscritas y acorde con los tiempos modernos y las Constituciones de los países americanos.

4.2 Normativa vigente de la consulta previa a los pueblos Indígenas

En el Perú no existe una ley general que regule el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas; la legislación interna sobre participación y consulta es diversa, no se dirige de forma específica a la población indígena y la mayor parte está directamente vinculada a actividades mineras e hidrocarburíferas. Esta diversidad genera confusión, no solo en cuanto a la determinación de la competencia para llevarlas a cabo sino por los mecanismos y materias que a primera vista parecen repetitivas; a esto se suman las prácticas de los organismos encargados de realizar estas consultas, que reducen su proceso a un rol meramente informativo (como talleres o audiencias públicas), sin que exista un procedimiento que permita facilitar el diálogo ni la recepción de aportes y propuestas de la comunidad que formen luego parte de la decisión final.

En su presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Directora de la Dirección General de Asuntos Ambientales y Energéticos -DGAAE del Ministerio de Energía y Minas- MINEM como parte de la representación del gobierno peruano , informó que desde el 2004 hasta Noviembre de 2009 se realizaron 1,026 talleres y 241 audiencias públicas solo en relación al tema de hidrocarburos, con la finalidad de propiciar el diálogo tripartito entre el Estado, las comunidades y las empresas . Sin embargo, en la citada sesión informativa ninguno de los representantes del gobierno peruano logró explicar porqué, pese a estos mecanismos de consulta y participación vigentes e implementados, aún no se han logrado mitigar las numerosas tensiones y conflictos sociales, especialmente socio ambientales.

Estas normas tratan a la consulta como una especie del derecho de participación ciudadana, están apoyadas principalmente en el derecho a acceder a la información pública; y solamente se encuentran vinculadas a las industrias extractivas y a asuntos de protección medioambiental, dejando de lado la multiplicidad de temas que los implican directamente.

Estos reglamentos son cuatro, dos de ellos tienen además otras normas complementarias:

1. Reglamento de participación ciudadana para las actividades energéticas dentro de los procedimientos administrativos de evaluación de los estudios ambientales (RM N° 535-2004-MEM/DM): El objeto de este reglamento es normar la participación y promover la información y diálogo entre todos los intervinientes y afectados en la realización y desarrollo de las actividades hidrocarburíferas y eléctricas. La autoridad competente para realizarlo es el MINEM, a través de la DGAAE, y los Gobiernos Regionales, a través de sus Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREMs), se prevén dos mecanismos de participación:

a) Talleres informativos elaborados por el Estado y el responsable del proyecto, y que deberán desarrollarse antes, durante y después de la elaboración de los estudios ambientales (EA);
b) Audiencias públicas ejecutadas por el responsable del proyecto, de la DGAAE y de la DREM respectiva.

El proceso de participación para actividades energéticas, previsto en este reglamento se limita a sesiones informativas y de absolución de preguntas; las observaciones no son formuladas de manera directa, se presentan con posterioridad a la audiencia y tanto las inquietudes de los ciudadanos como sus propuestas podrán ser evaluadas y merituadas por la DGAAE. No se menciona la obligación real de parte del Estado y de la empresa de tomar en cuenta las posibles observaciones.

2. Reglamento de participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos (DS N° 012-2008-EM), complementado con la RM N° 571-2008-MEM-DM, que establece los lineamientos para la participación ciudadana en las actividades de Hidrocarburos. En las consideraciones de la norma, se hace mención al Convenio 169 y a la obligación del Estado de establecer procedimientos de consulta a los pueblos interesados cuando se pretendan desarrollar actividades de prospección o explotación de hidrocarburos existentes en sus tierras, el cual deberá involucrar a la población desde la suscripción de los contratos de concesión. En tal sentido, entre los objetivos propuestos por esta norma se encuentran el fortalecimiento del derecho de acceso a la información, a la participación en la gestión ambiental y social y de los derechos de los pueblos indígenas; así como la promoción de las relaciones armoniosas entre las poblaciones, el Estado y las empresas.

Se define a la consulta como un tipo de participación ciudadana, con el objetivo de determinar la posible afectación de los intereses de las poblaciones que habitan el área de influencia directa del proyecto de hidrocarburos. Se prevé la aplicación de este reglamento en tres etapas:

a) En la suscripción de los contratos de exploración y/o explotación de hidrocarburos;
b) En la elaboración y evaluación de los estudios ambientales; y,
c) Con posterioridad a la aprobación del estudios ambientales.

Los responsables de su realización varían en cada uno de estos momentos, y los mecanismos obligatorios previstos también son diferentes, la mayoría tiene como principal característica la proporción y acceso a la información, tales como los talleres y audiencias públicas, complementándose con otros opcionales como el buzón de opiniones y observaciones. No obstante, no se encuentra disposición que implique el deber tanto del Estado como de la empresa de incluir las observaciones y opiniones de los ciudadanos en los procesos participativos; solo se menciona la remisión de éstas por PERUPETRO S.A. a la DGAAE para que las evalúe para incluirlas en el estudio ambiental presentado por las contratistas.



3. El Reglamento de participación ciudadana del Subsector Minero (Decreto Supremo (DS) N° 028-2008-EM), complementado por la RM N° 304-2008-MEM/DM: Al igual que el anterior reglamento, no está dirigido de manera exclusiva a la población indígena, sino a toda la población que habita en el área de influencia. Es innegable que el derecho a la consulta es un tema tangencial para la reciente normativa relacionada a la participación ciudadana en las actividades extractivas, motivo por el cual, este reglamento advierte que el ejercicio e implementación del derecho a la consulta se realizará a través del proceso de participación ciudadana, y de conformidad al Convenio 169, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, en las siguientes etapas:

a) Con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera;
b) En los proyectos de exploración minera;
c) En los proyectos de explotación y beneficio;
d) En la ejecución del proyecto minero;
e) En la etapa de cierre de minas.

Conforme a este reglamento, la obtención de acuerdos se debe realizar mediante mecanismos de carácter mayormente informativo, asimismo, se menciona la posibilidad de presentar aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente, aunque la norma no menciona si ésta las tomará en cuenta; finalmente, se deja a criterio del titular del proyecto minero proponer otros mecanismos que considere conveniente incluir dentro del plan de participación ciudadana para el procedimiento de evaluación del estudio ambiental.

Con relación a la eficacia del proceso de participación y a lo que se está entendiendo por consulta en el Perú, debemos precisar que la palabra acuerdo, implica un proceso de diálogo y negociación entre el Estado, la empresa y la comunidad desde antes de la disposición de sus territorios, no obstante, se desprende de esta norma que la participación se inicia con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera, entonces, ¿de qué tipo de «acuerdo» se está hablando, cuando las condiciones del contrato de concesión ya se fijaron entre el Estado y la empresa?. Del mismo modo, la norma establece que el proceso de consulta no otorga a la población un derecho de veto a las actividades mineras ni a las decisiones de la autoridad; con esto queda claro que pese a las observaciones de la población – tal vez contrarias a las condiciones de la concesión minera– la última palabra será de la autoridad competente, quien en todo caso optará por declarar de interés público dicha actividad en determinada zona.

Por su parte, la RM N° 304-2008-MEM/DM señala que los aportes que se deriven de la participación ciudadana serán ser tomados en cuenta, solo si la autoridad competente lo crea conveniente. Los requisitos previstos para su presentación varían de acuerdo al tipo de actividad minera a realizarse; los lineamientos la clasifican en Categorías I y II, y no dan una definición sobre estas categorías, para entenderlas se tiene que recurrir a las guías sobre la explotación minera elaboradas por el MINEM, que tienen un lenguaje complejo, al menos para la mayor parte de ciudadanos, lo cual dificulta el ejercicio de sus derechos.

En su último informe dirigido al Perú en febrero de 2010, la CEACR ha advertido que este reglamento prevé de manera limitada la finalidad de la consulta, con relación a lo establecido en el Convenio 169, porque la restringe a lograr el entendimiento de la población de los alcances y beneficios del proyecto; aclara que aunque el Convenio 169 no se refiera expresamente a la obtención de un acuerdo; la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta son tales que permiten la plena expresión de las opiniones de los pueblos interesados para que puedan influir en los resultados y conformar consensos.

En tal sentido, puntualiza que las «meras reuniones de información o socialización no cumplen con los requisitos del Convenio» ; esta observación también la aplica al Decreto Supremo N° 020-2008-EM, indicando que esta norma prevé tardíamente la participación de la población, a partir del otorgamiento de la concesión minera. La CEACR instó al gobierno a adoptar medidas necesarias para implementar la legislación y los mecanismos pertinentes que permitan el ejercicio pleno de los derechos previstos en los artículos 2, 6, 7 y 15 del Convenio 169 en un clima de respeto y confianza. Finalmente, solicitó suspender las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio, mientras el Estado peruano no cumpla con esta recomendación.

4. Reglamento sobre transparencia, acceso a la información pública ambiental y participación y consulta ciudadana en asuntos ambientales (DS N° 002 2009-MINAM): Esta norma tampoco se dirige exclusivamente a la población indígena, tiene por finalidad regular los mecanismos y procesos de participación y consulta en los temas de contenido ambiental para la ciudadanía en general. No define la consulta ni los mecanismos que establece para llevarla a cabo, tales como las audiencias públicas, talleres participativos, encuestas de opinión, buzones de sugerencias, comisiones ambientales regionales y locales, grupos técnicos y comités de gestión. Al ser aplicable solo al sector ambiental, los responsables de su supervisión son las autoridades ambientales, con participación de los gobiernos locales y regionales de la zona.

En la actualidad y luego de que el Tribunal Constitucional ordenara al Ministerio de Energía y Minas(MINEM) emitir un Reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas casi un año después, tenemos el “Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas” Decreto Supremo N° 023-2011-EM, en adelante, el Reglamento promulgado por el Presidente de la República y el Ministro de Energía y Minas, y publicado con fecha 12 de mayo del 2011.
Este Reglamento está dividido en tres grandes partes:
1. Las disposiciones generales, en donde se regulan la finalidad de la consulta, las medidas a ser consultadas, así como los actores, los requisitos mínimos, los principios y los pasos a seguirse dentro del procedimiento de consulta, y los supuestos en que se puede suspender o concluir anticipadamente dicho procedimiento.
2. Las disposiciones especiales, en donde se regulan las medidas administrativas materia de consulta en cada subsector, las entidades responsables específicas, así como la oportunidad de la consulta y la no necesidad de la misma en ciertos casos; por último.
3. Las disposiciones complementarias y transitorias, entre las que se encuentran principalmente aquella que prevé que, en caso de ausencia o vacío procedimental, se apliquen supletoriamente las normas de participación ciudadana para cada subsector, otra que dispone dicha aplicación también para procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de este Reglamento, y aquella que señala que todo aquello que modifique o complemente el Reglamento deberá será sometido al procedimiento de consulta.
A primera vista, pareciese que este Reglamento por fin hubiese solucionado el problema de la regulación de esta materia en el sector minero energético y que la aplicación del Convenio N° 169 de la OIT finalmente consiguiera obtener un gran avance, sin embargo, de lo apreciado superficialmente dudamos que dicho Reglamento sea idóneo para garantizar realmente el derecho de consulta de los pueblos indígenas que puedan resultar perjudicados con aquellas medidas normativas o administrativas susceptibles de afectarlos.














































CAPITULO V
JURISPRUDENCIA NACIONAL
5.1 Análisis de Caso Sobre Consulta Previa

A pesar que el demandante no invocó la protección del derecho a la consulta previa en su demanda, el TC peruano se pronunció sobre éste en el Expediente N° 03343-2007-PA/TC, debido a que en el área protegida habitan 64 comunidades nativas pertenecientes a los grupos étnicos Cocama Cocamilla y Chayahuita. Reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en base al derecho a la identidad étnica, a las sentencias de la CIDH sobre los casos de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua y el pueblo Saramaka vs. Surinam y al Convenio 169 de la OIT, referidos a la consulta y a la obligación de los estados de tomarlos en cuenta cuando afecten sus tierras y su propio desarrollo. El TC afirma que la identidad étnica comprende el derecho de los pueblos indígenas:

A ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles [y el] derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles.

Estos argumentos están reforzados por la invocación del derecho
a la libre autodeterminación y a la concepción que tienen los pueblos indígenas sobre su territorio . La obtención del consentimiento a través de este procedimiento, otorgaría legitimidad tanto al Estado como a los particulares para efectuar cualquier actividad de explotación de los recursos naturales sobre territorios indígenas, debido a que, por un lado, el Estado cumplirá sus obligaciones internacionales y promoverá el respeto de los derechos humanos y por otro, se vislumbrará ante la sociedad la responsabilidad social de la empresa .

Finalmente, el Tribunal insta al Congreso a otorgar una ley general de consulta previa que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad (…) en todos los ámbitos en donde intervengan los pueblos indígenas , esta última aclaración es importante porque el razonamiento jurídico del tribunal se ha orientado al reconocimiento del derecho a la consulta en base al derecho a la tierra y al derecho a la libre determinación, comprensible porque el caso lo ameritaba, sin embargo, al aclarar que el derecho a la consulta se extiende a «todos los ámbitos» de intervención de los pueblos indígenas, está reconociendo que es un derecho que no solo debe agotarse en cuestiones territoriales, sino que debe abarcar una multiplicidad de temas (como la salud, educación, lengua o identidad).






































CAPITULO VI
LEGISLACION COMPARADA
5.1 La Consulta Previa en Bolivia

Mediante Decreto Supremo Nº 29033 se aprobó el reglamento de consulta se aprobó el Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburiferas de Bolivia. El artículo 3 del citado decreto señala como ámbito de aplicación las actividades hidrocarburiferas realizadas en tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupación y acceso tradicional de los Pueblos Indígenas y Comunidades Campesinas, respetando su territorialidad, usos y costumbres en todo el territorio nacional.

Los principios fundamentales de la consulta son el respeto y garantía del ejercicio y vigencia de los derechos fundamentales, especialmente referidos a la consulta y participación de los pueblos indígenas y comunidades campesinas, así como los derechos: sociales, económicos, culturales, ambientales, el hábitat y formas de organización –social, económica, cultural y espiritual- así como la información previa y oportuna, veracidad, integralidad, oportunidad, participación y transparencia.

La consulta presenta dos momentos:

1. Primer momento: consulta para la licitación, autorización, contratación, convocatoria y aprobación de las medidas, obras y proyectos hidrocarburiferos.
2. Segundo momento: previo a la aprobación de los estatutos de evaluación de impacto ambiental.

Cada momento del proceso de consulta contemplara las siguientes fases:

a. Coordinación e información
b. Organización y planificación de la consulta
c. Ejecución de la consulta y
d. Concertación.

El proceso se inicia con una reunión preliminar que requiere previamente la disposición de información pública disponible para los representantes de las instancias de representación a nivel local, regional, departamental y nacional de los Pueblos Indígenas y Comunidades campesinas. Esta debe ser:

• Plena, ya que esta debe ser completa e integra, tanto en contenidos, cobertura, proyecciones y posibles impactos socio-económicos, ambientales de la actividad hidrocarburifera.
• Previa y oportuna.
• Veraz, ya que constituye declaración jurada del funcionario y empresa.
• Adecuada.
La propuesta de consulta incluye como mínimo:

• Un plan metodológico y cronograma que comprenda las actividades comunitarias, talleres, reuniones y asambleas; así como el lugar donde se realizaran las mismas.
• Asesoría especializada requerida por los Pueblos Indígenas y Comunidades campesinas para su adecuada participación.
• Un presupuesto que incluya los costos que demandara el proceso de consulta y participación.

Las decisiones resultantes del proceso de consulta y participación adoptadas en acuerdo conjunto deben ser respetadas y consideradas como criterios fundamentales para la ejecución. Los resultados de la ejecución del proceso de consulta y participación concluirán con un documento de validación de acuerdos, que serán establecidos en un convenio previa aceptación y autorización expresa de las comunidades indígenas, originarias y campesinas susceptibles de ser afectadas. Este documento recogerá la posición, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas.

La información que se obtenga en la ejecución de la consulta y participación, validada mediante el convenio, se aplicara de acuerdo a lo estableció en el articulo 7 del reglamento. Cuando el proceso de consulta y participación cuente con convenio de validación de acuerdos del primer momento, se procederá a la realización del siguiente momento del proceso.

A solicitud de las instancias de representación de los pueblos indígenas, la autoridad Ambiental podrá iniciar procedimiento administrativo a la empresa consultora ambiental encargada de elaborar el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico Integral (EEIA) cuando no se incorporen debidamente los resultados del proceso de consulta y participación del segundo momento.

La Autoridad Ambiental no emitirá la declaratoria de Impacto Ambiental si se verifica la no incorporación los resultados del proceso de consulta para la elaboración y aprobación de los EEIA analíticos integrales.

El proceso de consulta estará viciado de nulidad en caso de incumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el reglamento y, en particular cuando:

a. La información o parte de la misma presentada fuera falsa o contradictoria.
b. La consulta y participación fuera realizada alterando totalmente el procedimiento establecido en el reglamento.
c. El proceso de consulta y participación sea realizado sin considerar el acta de entendimiento; y
d. La firma del convenio de validación de acuerdos fuere logrado por presión, amedrentamiento, soborno, chantaje o violencia y no cuente con el acuerdo mutuo emergente del proceso de consulta y de participación comprobados por la vía correspondiente.


6.2 La Consulta Previa en Colombia.

Mediante decreto Supremo Nº 1320, dictado en 1998 se logra reglamentar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios. Este decreto amplio el ámbito de la consulta previa “no solo par los proyectos, trabajos o empresas que se proponga que tendrán lugar en los resguardos o reservas indígenas, sino también para aquellos que se proponga tendrán lugar en tierras sin titulo de propiedad, pero que son regular y permanentemente habitadas por comunidades indígenas.

El proceso de consulta previa establecido se inicia luego de la solicitud que el interesado haga del proyecto o actividad que pretende realizar. En este caso, le corresponde al Ministerio del Interior identificar y certificar la presencia de las comunidades indígenas y negras que son susceptibles de ser afectadas con el proyecto, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Es el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria INCORA quien certifica la existencia de territorio legalmente constituido.

Posteriormente, si los estudios ambientales que se realizan sobre el proyecto determinan que las actividades proyectadas se derivan impactos económicos, sociales o culturales sobre las comunidades indígenas o negras, se aplica el procedimiento establecido en el decreto supremo de consulta previa.

Existen mecanismos de consulta previa establecidos en la norma en diversas materias:

1. Para licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental.
2. Frente al documento de evaluación y manejo ambiental y
3. Para permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables.

Para el caso, solo se reseñara la primera de las materias.

En este caso, el responsable del proyecto, obra o actividad que deba realizar consulta previa elabora los estudios ambientales con la participación de los representantes de las comunidades indígenas o negras. Para ello, debe acreditar la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades. Luego, el responsable del proyecto, obra o actividad informa al Ministerio del Interior par que verifique el recibo de la comunicación, y si existe o no voluntad de participación de los representantes de dichas comunidades. En caso de que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar u omitan dar respuesta; el interesado elabora el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.

La denominada “reunión de consulta” se realiza dentro de los quince días siguientes a la fecha de la solicitud de licencia ambiental o de establecimiento del Plan de Manejo Ambiental. Para tal fin, la autoridad ambiental competente comprueba la participación de las comunidades interesadas en la elaboración del estudio de Impacto Ambiental, o la no participación; y cita a una reunión de consulta previa, preferiblemente en la zona donde se encuentre el asentamiento. Dicha reunión es presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio Interior. En elle deberá participar el responsable del proyecto, obra o actividad y los representantes de las comunidades indígenas y/o negras involucradas en el estudio.

Sin perjuicio de sus facultades constitucionales y legales, pueden ser invitados la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las demás entidades del Estado que posean interés en el asunto, de conformidad con la naturaleza del impacto proyectado.

Cuando para un proyecto, obra o actividad hayan de consultarse a varis comunidades indígenas y negras se realiza una sola reunión de consulta, salvo cuando no sea posible realizarla, en conjunto por existir conflictos entre ellas. La reunión se celebra en idioma español, con traducción a las lenguas de las comunidades indígenas y negras presentes; cuando sea el caso necesario. De ella se levanta un acta en la que conste el desarrollo de la misma, que es firmada por los representantes de las comunidades indígenas y negras. Igualmente será firmada por los representantes de la autoridad ambiental competente, del Ministerio del Interior y de las autoridades de control que asistan a ella.

En la reunión de consulta se sigue el siguiente procedimiento:

1. Instalada la reunión y verificada la asistencia, el responsable del proyecto expone el contenido del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mismos. Luego se escucha a los representantes de los pueblos indígenas y negras consultadas.
2. Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar en lo relacionado a las comunidades indígenas y negras, se levanta la reunión dejando en el acta la constancia expresa del hecho.
3. En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental y las demás a que hubiera lugar, la autoridad ambiental competente suspende la reunión por una sola vez y por el término máximo de veinticuatro horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas.
4. Si después de reanudada la reunión se llega a un acuerdo, debe darse aplicación a lo ya indicado. En caso que continúe el desacuerdo, se dará por terminada la reunión y se dejara constancia expresa en el acta de tal hecho, y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental.






































CONCLUSIONES
• Las leyes y reglamentos durante los últimos años incluyendo el Dictamen aprobado en el Congreso el año 2010 por el gobierno, no cumplen con los estándares internacionales normativos, pues no hacen ninguna precisión respecto a cuestiones étnicas y culturales.
• Asimismo los procedimientos no están previstos para regir en la fase de otorgamiento de las concesiones a empresas que pretenden explotar recursos ubicados en territorios indígenas, ni prevén las indemnizaciones ante eventuales daños al medio ambiente o posibles desplazamientos.
• Este dictamen esta apoyado en el derecho a acceder a la información publica, se encuentra vinculada a la industria extractiva y de protección medioambiental, excluyendo una multiplicidad de temas.
• El texto no deslinda claramente entre el derecho de consulta y el de participación ciudadana. Con ello continua la incertidumbre dado que la legislación aprobada hasta la fecha esta referido a un tipo de participación ciudadana, pero no se trata de un proceso de consulta previa en estricto.
• No desarrolla el contenido de los principios rectores del derecho a la consulta y obvia algunos principios que contribuyen a garantizar su pleno ejercicio.
• No se prescribe ninguna medida tendiente a superar el problema de la falta de identificación de los pueblos indígenas y de sus organizaciones representativas, conforme a los criterios objetivos desarrollados en el Convenio 169.
• Se asignan dos responsabilidades básicas a la entidad responsable INDEPA. Determinar las medidas que serán objeto de consulta e identificar a los pueblos indígenas a los cuales se deben consultar.
• Se reconoce la facultad de los pueblos indígenas de solicitar el inicio de un proceso de consulta, así como ser incluidos en los ya iniciados, sin embargo la entidad será la encargada de evaluar dicho petitorio.
• Al ser obligatorios los acuerdos, se establece que estos al ser resultado de un proceso de consulta son exigibles vía administrativa y judicial.





RECOMENDACIONES
• Seguir promoviendo la participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y, de ser el caso de diversos sectores de la administración publica y la sociedad civil, en la elaboración de una ley marco sobre el derecho a la consulta; acorde al Convenio 169 y conforme a lo solicitado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y de la Organización Internacional del Trabajo OIT.
• Se debe aprobar una ley marco que contenga la naturaleza esencial del derecho, sus principios rectores, etapas procedimentales y garantías; a fin de asegurar la correcta aplicación por el sector publico de este derecho.
• Dotar al INDEPA del presupuesto necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones, conforme al Convenio 169 y a lo solicitado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo OIT.


















BIBLIOGRAFIA
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2. JAHNCKE BENAVENTE, Javier / MEZA, Rocío. Derecho a la Participación y a la Consulta Previa en Latinoamérica. Análisis de experiencias de participación, consulta y consentimiento de las poblaciones afectadas por proyectos de industrias extractivas. FANGRAF E.I.R.L. edición Octubre 2010 Lima-Perú

3. DEFENSORIA DEL PUEBLO, Comentarios al Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. 4ta. Edición Septiembre 2004, Lima- Perú

4. TANAKA, Martin. Participación Popular en las Políticas Sociales. Como y Cuando es Democrática y Eficiente, y Porque También Puede ser lo Contrario. Instituto de Estudios Peruanos, 2001, Lima-Peru
5. ROLDÁN, Roque / TAMAYO, Ana María. Legislación y Derechos Indígenas en el Perú. Lima: Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica y Consolidación Amazónica. 1999. Lima-Peru

6. NÚÑEZ MUÑOZ, Ingrid Karina. La Ciudadanía y su Desempeño en los Sistemas Políticos Democráticos. En Cuestiones Políticas Vol. 22 Nº 37. Diciembre del 2006, Venezuela
7. MORRIS, Meghan / RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar / ORDUZ SALINAS, Natalia y BURITICÁ, Paula, La consulta Previa a Pueblos Indígenas: Los Estándares del Derecho Internacional. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos. Documento Nº 2. 2009 Colombia.

8. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los Pueblos Indígenas y tribales en la Práctica. 1ª ed. Lima. 2009.

9. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe N° 011-2009-DP/AMASPPI-PPI. El Derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Lima. 2009.

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